Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun

“ Özel Hükümler ” adı altındaki ikinci kitabının, “ Kişilere Karşi Suçlar ” başlıklı ikinci kısmının, “ Hürriyete Karşi Suçlar ” ı düzenleyen 7. Bölümünde, 109. madde kapsamında düzenlenmiştir. 110. maddede ise bu suçta cezayı azaltan şahsi sebep olarak “ etkin pişmanlık ” hali düzenlenmiştir.

5237 sayılı TCK m.109 hükmünün, 765 sayılı TCK’ daki bir çok hükmün karşilığını oluşturduğu göze çarpmaktadir. YTCK ile düzenlenen kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun nitelikli halleri, ETCK’ ya göre daha sistematik ve sade hale getirilmiştir. Maddedeki düzenleme (temel ve ağırlaştırıcı halleriyle birlikte) 765 Sayılı Kanunda, başta 179. madde ( hürriyeti tahdit suçu ) olmak üzere, 180, 181 ( memurların işlediği hürriyeti tahdit suçu ), 182 ( küçüklerin kaçırılması ve alıkonulması suçu ), 184, 429-431. ( kız ve kadın ve erkek kaçırma suçları ) maddeleri karşilar. Bazı haller, eski kanunda bağımsız bir suç olarak düzenlenmişken; yeni kanunda nitelikli hal olarak yer bulmuştur. Örnegin 181. maddede yer alan “Memurların İşlediği Hürriyeti Tahdit Suçu ” yeni kanunla birlikte bağımsız bir suç olma niteliğini kaybetmiş ve 109. Maddenin 3. fıkrasının (d) bendinde, suçun nitelikli hali olarak kabul edilmiştir. 109. madde ayrıca 765 S. K.’ nun 499-500. maddelerini de kısmen karşilamaktadır. ETCK m. 499’ da düzenlenen adam kaldırma suçu, YTCK’ da müstakil bir suç olarak düzenlenmemiştir. Çünkü 499. maddenin birinci fıkrasında, bir taraftan hürriyeti tahdit, diğer taraftan yağma suçu işlenmektedir. Bu durumda hürriyeti kısıtlama suçu için 109 uncu madde, yağma fiili açısından ise yeni kanunun 148 inci maddesine göre hüküm verilecektir1.

Eski kanunda yer aldığı halde, yeni kanunda yer almayan nitelikli haller de şöyle sıralanabilir2 :

a) Fiilin öç alma kastıyla işlenmesi (765 s.lı TCK. m.179/2)

b) Suçun dini veya milli bir maksatla işlenmesi (765 s.lı TCK. m.179/2)

c) TCK.nun 499 uncu maddesindeki haller dışında maddi çikar sağlama kastıyla işlenmesi (765 s.lı TCK. m.179/2)

d) Siyasi veya ideolojik veya sosyal görüş ayrılıklarından kaynaklanan herhangi bir amaçla işlenmesi(765 s.lı TCK. m.179/2)

e) Mağdurun askerlikte kullanılmak üzere yabancı bir ülkeye teslimi için işlenmesi (765 s.lı TCK. m.179/2)

f) Suçun TBMM üyelerinden birine karşi işlenmesi (765 s.lı TCK. m.180)

g) Memurun bu suçu işleyerek özel bir amaca hizmet etmiş olması (765 s.lı TCK. m.187).

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun tarihi gelişimine kısaca bakacak olursak; bu suç Roma Hukukunda, kısmen crimen vis ( vis, kuvvet kullanma, maddi ve manevi olarak zor kullanarak kişileri arzuları hilafına hareket etme ya da etmemeye zorlama anlamına gelir )3 ve kısmen de injuria ( dar anlamda maddi tecavüzleri, müessir fiilleri, daha geniş anlamıyla da hukuka aykırı eylemleri, haksızlığı, adaletsizliği, hakkaniyete aykırılığı ifade eder.)4 suçu olarak kabul edilmiştir. Daha sonraki dönemlerde devletin egemenliği aleyhine suç sayılmıştır. İslam Hukukunda ise bu suç tazir5 cezasıyla cezalandırılırdı. 1858 Ceza Kanunname-i Hümayun, 1810 tarihli Fransız Kanununun hemen hemen aynı tercümesidir. Bu kanunda da suç cezaya bağlanmıştır. Ayrıca suçun işlenmesinde bilerek saklanmaları için yer göstererek yardım eden kişinin de cezalandırılması öngörülmüstür. Bir diğer maddede de suçun, memur kılığına girerek veya sahte hüviyet beyan ederek veya sahte emir göstererek işlenmesi halinde de failin cezalandırılacağı hükme bağlanmıştır. Aynı maddenin ikinci fıkrasında da birinci fıkradaki cezanın, mağduru ölümle tehdit eden veya eziyet ve işkence edene aynen hükmedilmesini öngörmüstür. Bu hükümler 765 Sayılı Kanun kabul edilinceye dek yürürlükte kalmıştır. Hürriyetten yoksun kılma suçunu öngören ETCK m. 179’ un mehazı,

1889 İtalyan Ceza Kanunu ( İCK )’ nun 146. maddesidir. Ancak her iki kanun arasında

bazı farklılıklara rastlanmaktadır. 7.6.1979 gün ve 2245 sayılı kanunun 1. maddesi ile 765 sayılı TCK bir defa değişikliğe uğramıştır. Yeni ağırlaştırıcı sebepler eklenmesine, cezanın alt sınırının artırılmasına dair bir değişiklik yapılmıştır. 1979 tarihli bu değişiklik sırasında ayrıca kanunun dili de sadeleştirilmiştir6.

2. SUÇUN KONUSU

A ) HUKUKi KONU

Doktrinde her suçun, hukuki bir değerin veya menfaatin ihlali olduğu; öyleyse, her suçun bir hukuki konusunun olduğu kabul edilmektedir7. Suçun hukuki konusu, suç tarafından ihlal edilen hukuki varlık veya menfaattir. Varlık ( değer ) , insanın ihtiyaçlarını tatmine elverişli olan her şeyi ifade eder8. Menfaat ise, kişi ile varlık arasında var olan ve kişinin bir ihtiyacını gidermek için varlığı kullanmasına imkan veren ilişkidir. Bunlar hukuken korunduğunda hukuki varlık veya menfaat adını alırlar. Maddi veya manevi nitelikte olabilecek bu hukuki varlık veya menfaat, bireye, aileye, topluma, devlete, uluslararası topluluklara ait olabilir.

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuyla, bireylerin istedikleri gibi hareket edebilme özgürlükleri, hukuka aykırı olarak, kısa veya uzun süreli olarak ortadan kaldırılır veya çesitli şekillerde sınırlandırılır. 109. maddenin 1. fıkrasında “ bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan ” kişinin cezalandırılacağı belirtilmiştir. Gerekçeye göre de “ bu suç ile korunan hukuki değer, kişilerin kendi arzusu ve iradesi çerçevesinde hareket edebilme hürriyetidir. ” Bu suçu öngören norm, dar anlamda kişi özgürlügünü, yani bireyin hareket edebilme özgürlügünü koruduğu için, suçun hukuki konusu, “ bireyin iradesine uygun olarak hareket edebilme

özgürlügü ” dür9. Diğer bir anlatımla, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma fiilinin suç olarak ihdas edilmesiyle, bireylerin hareket serbestisini, fiziki özgürlüklerini hukuka aykırı bir biçimde kısıtlayanın cezalandırılması amaçlanmıştır10.

B ) MADDİ KONU

Genel olarak suçun maddi konusu, üzerinde suçun işlendiği şahıs veya şeydir. Ancak bu, failin fiziki faaliyetinin somut olarak üzerinde gerçekleştirdiği her şahıs veya şey değil, sadece suç yaratan normda yer alan tanımda söz konusu olan şahıs veya şeydir. Şu halde suçun maddi konusu, tipik fiilin üzerinde gerçekleştirilmesi zorunlu olan şahıs veya şeydir. Hukuki konuda olduğunun aksine, aksi görüşün varlığına rağmen, pek çok suçun maddi konusu yoktur. Kural olarak sonuçsuz suçlar, aynı zamanda maddi konusu olmayan suçlardır. Sonuçsuz suçların objektif olarak tamamlanmaları için, kanuni tanımdaki davranışın gerçekleştirilmiş olması gerekir ve yeterlidir. Örnegin sırf hareket ve sırf ihmal suçlarında olduğu gibi11.

Suçun hukuki konusu ve maddi konusu birbirinden farklı kavramlardır. Örnegin hukuki konu maddi niteliğin yanı sıra manevi nitelikte de olabileceği halde, maddi konu için bu geçerli değildir. Cisim olmayan şeyler maddi konuyu oluşturamaz.

Suçun maddi konusu ve mağduru karıştırılmamalıdır. Çogu kez suçun maddi konusu ile mağduru aynı kimse olmaktadır. Öldürme, yaralama gibi suçlarda suçun mağduru ile maddi konusu aynı kimsedir. Ancak bir çok suçta, örnegin kendini askerliğe yarayışsız hale getirme suçunda suçun mağduru başka kimse ( devlete ait bir menfaat ihlal edilir ), maddi konusu başka kimse olabilmektedir. Gene çocugun kaçırılması ve alıkonulması suçunda ( YTCK m. 234, m. 109/2 ) suçun maddi konusu çocuk , suçun mağduru velayet yetkisine sahip kişidir12.

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun maddi konusu ise, tehdit fiiline muhatap

olarak “ hareket özgürlügü ” kısıtlanan kişidir.

3. SUÇUN FAİLİ VE MAĞDURU

A ) SUÇUN FAİLİ ( AKTİF SUJE )

Her suçun faili vardır. Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun faili herhangi bir kişi olabilir. Ancak bazı hallerde failin özelligi, cezayı arttırır. Örnegin kamu görevlisinin görevinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanmak suretiyle işlemesi nitelikli hal oluşturur. ( m. 109/3-d )

B ) SUÇUN MAĞDURU ( PASİF SUJE )

Her suçun mutlaka mağduru vardır. Pasif suje ( mağdur ) suçu oluşturan fiilden doğrudan ya da dolaylı olarak saldırıya uğrayan kimse veya kimselerdir. Başka bir ifadeyle, pasif suje, ceza normu tarafından korunan ve suç tarafından ihlal edilen hukuki varlık veya menfaatin sahibi, kanunun koruduğu kimsedir.

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun kimlere karşi işlenebileceği hususu doktrinde tartışmalıdır. Hareket edebilme yeteneği olmayanların bu suçun mağduru olup olmayacağı tartışmalıdır.

Bir görüşe göre, esasen hareket serbestisine sahip olmayanlara karşi bu suç işlenemez13. Örnegin yeni doğmuş bir bebeği beşiğine bağlamak halinde, bir başka suç

işlenmiş olabilir; ancak kişi hürriyetinden mahrum etme suçu işlenmiş sayılmaz14. Norm hareket edebilme özgürlügünü koruduğu için, bu suç esasen bulunduğu yeri değiştirme bilinci olmayan bebek, kendini bilemeyecek derecede sarhoş olan bir kimse veya akıl hastası gibi kişilere karşi, bu durumun varlığı süresince, bu suç işlenemez. Ancak mağdurun bilinç yokluğu fail tarafından uzatılmışsa suç gerçekleşir15.

Diğer bir görüşe göre ise, mağdurun fiilin işlendiği sırada hareket serbestisini kullanma imkanına sahip bulunması ya da bulunmaması, hatta onu kullanmak isteyip istememesi önemli değildir. Çünkü burada fiili hareket özgürlügü yanında, potansiyel hareket özgürlügü de korunmaktadır. Zira kanun, herkesin fiziki özgürlügünü objektif olarak korumaktadır. Mağdurun hareket serbestisinin kısıtlandığının bilincinde olması şart değildir. Hareket serbestisinin kısıtlandığını bilmeyen bayılmış bir kimse veya sarhoş kişi de bu suçun mağduru olabilir. Nitekim Kanun m. 109/3-f ‘de “ beden ve ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşi…” bu suçun işlenebileceğini belirtmiş; hatta bunu nitelikli hal saymıştır. Bir kimsenin hukuka aykırı olarak diğer bir kimsenin hürriyetini sınırlaması, suçun gerçekleşmesi için yeterlidir16.

Belirli ölçüde hareket yeteneğine sahip bebeklerin, felçli hastaların da suçun pasif sujesi olabilmesi daha kabul edilebilirdir. Mağdur teknik araçlarla veya bir başkasının yardımıyla da olsa, hareket serbestisine yani yer değiştirme özgürlügüne sahip herhangi bir kişi olabilir. Çünkü sınırlı da olsa hareket serbestisine sahip bu kişilerin, bu özgürlüklerinin daha da sınırlanması, örnegin tekerlekli sandalyesi ile hareket edebilen bir kimsenin odaya kilitlenmesi durumunda da bu suç işlenmiş olur. Bir diğer örnek ise ( kendine tanınan hareket alanının daha da kısıtlanması durumu ) tutuklunun hücresinde iple bağlanarak hücresindeki hareket imkanının ortadan kaldırılması durumunda da bu suç işlenmiş olacaktır17.

Suç, irade sahibi küçük çocuklara karşi da işlenebilir. Ancak bu durumda 234. Maddedeki “ çocugun kaçırılması ve alıkonulması ” başlıklı küçükleri kaçırma suçunun

vukuu bulmuş olup olmadığına bakılmalıdır18. Eski TCK m.182 kapsamındaki fiiller, koşulları varsa, Yeni TCK m.234’ teki suç kapsamında değerlendirilecektir.

Bu suçun, akıl hastalarına karşi işlenip işlenmeyeceğinde de bunların bilinç ve irade

serbestilerinin ne derece azalmış olduğu göz önünde bulundurulmalıdır19.

4. SUÇUN UNSURLARI

 

A ) MADDİ UNSUR

 

 

ETCK m. 179’ da yer alan hürriyeti tahdit suçunun maddi unsurunu, “ kişi hürriyetinden mahrum edilme ” oluştururken; YTCK m.109/1’ e göre “ bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişi ” cezalandırılır. Böylece suçun maddi unsuru somutlaştırılmıştır20. Kişi hürriyeti, bir yere gitmek veya bir yerde kalmak dışındaki halleri de kapsayabilecek soyut bir kavramdır. Bu bakımdan kanun koyucunun kişi hürriyetinin kapsamını bu şekilde somutlaştırması yerinde olmuştur21. Buna göre suçun maddi unsuru, bir kimseyi bir yere gitmek veya bir yerde kalmak özgürlügünden yani hareket özgürlügünden yoksun bırakmaktır. Gerekçeye göre de suç, “ bir kimsenin hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak özgürlügünden yoksun bırakılmasıyla ” oluşmaktadır. Bu şekildeki özgürlükten yoksun bırakma fiili, yalnızca mağdurun bir yere kapatılması suretiyle değil, çok değişik şekillerde de gerçekleştirilebilir. Yargıtay, eski kanun döneminde verdiği bir kararında hürriyetten yoksun kılma suçunu “ failin başkasının istediği gibi karar verme ve hareket etme serbestisini haksız bir şekilde uzun veya kısa süreli olarak ortadan kaldırmak fiil ve hareketleridir ” şeklinde tanımlamıştır22. Kişi özgürlügünden değişik biçimlere yoksun

bırakılmış olabilir. Örnegin bir kimseyi, tutmak, bağlamak, narkozla bayıltmak, ipnotize etmek, uydurma haber vererek bir yere gitmesine veya gitmemesine neden olmak, birini kapalı bir yerde tutmak, içerisinde bulunduğu mağaranın çikisini kapatmak, çikis veya inişi sağlayan merdiveni almak, mağdur hakkında sahte bir belge düzenleyerek onun sağlık kurumuna kapatılmasına yol açmak, failin mağduru tehdit ederek kendisini izlemeye zorlaması, kapı açık olsa da, orayı terk etmesine engel teşkil edecek vasıtalar kullanma ( örnegin nöbetçi, köpek ) gibi. ( Bu itibarla serbest hareketli bir suçtur. ) Ancak Yargıtay, yerinde olmayarak, bir kişiyi iple ağaca bağlamanın bu suçu değil, müessir fiil ( yaralama ) suçunu oluşturduğu sonucuna varmıştır23.

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu, genellikle hareketle işlenen bir suçtur. Ancak bunun yanında ihmali hareketle de işlenmesi mümkündür. Bu itibarla bir kimseyi bir odaya kapatan gibi, başlangıçta haklı olarak kapatılan kişiyi haksız yere orada tutmak suretiyle hareket özgürlügünü geri vermeyen kişi de söz konusu suçtan sorumlu olur.

Özgürlükten yoksun kılma, çesitli araçlarla gerçekleştirilebilir. Bu suçun işlenmesi için mekanik ( örnegin kilit, silah ) veya kimyevi ( örnegin uyuşturucu madde ) araçlar kullanılabileceği gibi, fiziki ( örnegin yakalama, bağlama, çikis kapılarının tutulması ) veya manevi ( örnegin tehdit, hile ) araca da başvurabilir. YTCK fiilin, cebir, şiddet veya hile ve silah ile işlenmiş olması cezayı ağırlaştırıcı neden sayılmıştır. ( m. 109/2,3 ) 24 Bütün bunlar, özgürlükten yoksun kılma suçunu dar anlamda hareket özgürlügü ile sınırlamamak gerektiğini ortaya koymaktadır.

Bu suçun oluşması için, özgürlükten yoksun bırakmanın tam olması, yani kaçış, kurtuluş yolunun tamamen kapalı olması gerekmez. Kişi özgürlügünden tamamen ya da kısmen mahrum bırakılmış olabilir. Örnegin Yargıtay, mağdurun bir minibüse bindirilip tenha bir yere götürülmesinin, bu suçu oluşturduğu sonucuna varmıştır25. Mağdurun karşi karşiya bırakıldığı maddi ve manevi engelleri kolaylıkla yenerek istediği gibi hareket edemeyecek durumda olması suçun oluşması için yeterlidir26.

Suçun oluşması için, özgürlükten yoksun bırakmanın belli bir süre devam etmiş olmasının gerekip gerekmediği hususu tartışmalıdır. Kişiyi özgürlügünden yoksun kılmanın uzun veya kısa süreli olmasının önemi yoktur27. Bununla beraber suçun oluşması için fiilin bu suçu oluşturacak ciddiyette olması ve çok kısa bir süre ile de sınırlı olmaması, yani önemli olması gerekir. Nitekim Yargıtay mağdurun 2-3 saat eve kapatılmasının özgürlügü kısıtlama saymıştır. Buna karşilık birini bir an için tutma, örnegin kavga esnasında bileğinden kavrama ya da dışarıya çikmasina bir an için engel olma, bu suçu oluşturmaz28. Sürenin çok kısa olup olmadığını somut olayın durumuna göre, hakim takdir eder. Tüm bunların yanında, bu sürenin uzun olması da, cezanın alt sınırından uzaklaşilarak belirlenmesinde adil bir gerekçe oluşturacaktır

Özgürlükten yoksun kılma suçu mütemadi ( kesintisiz ) suçtur. Tipiklikteki hareketin yapılmasıyla tamamlanan ve icrası devam eden suçlara “ mütemadi suçlar ” denir. Mütemadi suç, zorunlu mütemadi suç / muhtemel mütemadi suç olmak üzere ikili bir ayrıma tabii tutulmuştur. Suçun kanuni tarifinde yer alan hareketin gerçekleşmesiyle doğal olarak belirli bir süre devamlılık arz eden, bitmeyen suçlara “ zorunlu mütemadi suç ” denir. Bu tip suçların ani olarak işlenmesi mümkün değildir. Özgürlükten yoksun kılma suçu, zorunlu mütemadi suçtur.

Özgürlükten yoksun kılma suçu kesintisiz bir suç olduğu için, suçun tamamlanma ve bitme zamanları birbirinden faklıdır. Suçun bitme anı, tamamlanma anından sonra gelir. Özgürlükten yoksun kılma suçu her ne kadar mağdurun, iradesine uygun olarak hareket etmesinin sınırlanmasıyla tamamlanmışsa da, sona ermemiştir. Suçun tamamlanma anı, mağdurun bulunduğu yeri değiştirme olanağının ortadan kaldırılması; bitme anı ise mağdurun yeniden hareket serbestisine kavuştuğu andır29.

Hukuka Uygunluk Nedenlerinin Olmaması
Bu suça özel bir hukuka uygunluk sebebi öngörülmemistir. Genel hukuka uygunluk sebeplerinin, şartlarının oluşması durumunda, uygulanmasını engelleyici bir durum yoktur.

Her suç gibi bu suçun cezalandırılabilmesi için de, fiilin hukuka aykırı olması, yani hukuka uygunluk nedenlerinin bulunmaması gerekir. Bir çok suçtan farklı olarak, maddede fiilin hukuka aykırı olması şartı ayrıca zikredilmiştir. Kanun koyucu bu ibareyle fiilin hukuka aykırılığını ayrıca göstermiştir. Suç tipinde hukuka aykırılığın ayrıca belirtilmesine “ hukuka özel aykırılık ” denir30. Hukuka aykırılık halinin suç tipinde ayrıca gösterilmesinin nedeni olarak doktrinde çesitli görüşler ileri sürülmekle birlikte, Kanun koyucu hukuka özel aykırılık teşkil eden ibareye suç tipinde yer vererek failin kanunun öngördügü şekilde hareket ettiğini bilmesini ve istemesini aramıştır. Hakim, failin hukuka aykırı hareket ettiğini bildiğini tespit etmedikçe hukuka aykırılık unsuru ve dolayısıyla da suç oluşmayacaktır. Polis memurunun bir kimseyi hırsız sanarak özgürlügünü kısıtlaması ihtimalinde, hukuka aykırılık bilincinin yokluğu ve kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmadığından suç oluşmayacaktır31.

Kişiyi özgürlügünden yoksun kılma suçuna ilişkin genel hukuka uygunluk sebeplerinden olan meşru müdafaa, zaruret hali, suçüstü ( meşhut suç ) halinde yakalama yetkisi, ana babanın çocuklari üzerindeki tedip hakkı bu konuda örnek teşkil edebilecek hususlardır. Aşağıda meşhut suç halinde yakalama yetkisi ve ilgilinin rızasının suça etkisi üzerinde durulacaktır.

CMK m. 90 suçüstü hallerinde herkese geçici yakalama yetkisi tanımaktadır. Böyle durumlarda fiil hukuka uygun hale gelir ve suç oluşmaz. Ancak, kanunun koyduğu şartlara aykırı bir yakalama meşru sayılamaz. Ayrıca fiili meşru kılan neden ortadan kalkmasına rağmen tutma devam ederse, şüphesiz ki suç oluşacaktır. CMK ‘ ya dayanan kişi ya da tutuklanma bittikten sonra kişiyi tutan kamu görevlisi suç işlemiş olacaktır.

Mağdurun rızasının, fiili hukuka uygun hale getirip getirmeyeceği hususu önemli bir sorundur. YTCK m. 26/2’ de “ kişinin mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin

olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiillerden dolayı kimseye ceza verilmez ” denilerek bu hukuka uygunluk sebebinden bahsedilmiştir. Ancak rızanın, fiili hukuka uygun hale getirebilmesinin, suç konusu üzerinde mağdurun serbestçe tasarruf edebilmesi gibi, bazı şartları vardır. Kural olarak, kişisel özgürlük tasarruf edilebilir bir hukuksal değer olduğu için, onun korunmasından hak sahibi rıza ile vazgeçebilir ve böyle bir durumda rıza hukuka aykırılığı ortadan kaldırır. Ancak bu özgürlükten peşinen ve / veya tamamen vazgeçmenin kabul edilebileceği anlamına gelmemelidir. Özgürlügün sadece sınırlı ve önemsiz bir sınırlamasına ilişkin olması halinde, rıza geçerli olacaktır. Özgürlügün tamamen kısıtlanması sonucunu doğurmamakla birlikte, sosyal görevlerini önemli derecede kısıtlayan rıza geçersiz olacaktır32.

Öte yandan rızanın kanuna, genel adaba ve kamu düzenine aykırı olması durumunda da, böyle bir rıza beyanını geçerli saymak mümkün değildir.

YTCK bakımından rızanın suçun oluşumunu engelleyebilmesi için, rıza veren mağdurun 18 yaşinı doldurmuş ( m. 6/1-b ) olması gerekir33 34. Nitekim 109/3-f ’ de suçun

çocuga karşi işlenmesi nitelikli hal kabul edilmiştir. Kişiyi özgürlügünden yoksun kılmanın

özel bir halini oluşturan m. 234/1 “ velayet yetkisi elinden alınmış olan ana veya babanın ya da üçüncü derece dahil kan hısmının on altı yaşinı bitirmemiş bir çocugu, veli vasi veya bakım ve gözetimi altında bulunan kimsenin yanından cebir veya tehdit kullanmaksızın kaçırılması veya alıkonulması halinde ” cezalandırılacağı hükme bağlanmıştır. Böylece 16 yaşinı doldurmuş küçüğün rızası ile maddede sayılan yakınlarından biri tarafından alıkonulması halinde suç gerçekleşmeyecektir35. Buna karşilık m. 109/1 ve m. 234/1 birlikte değerlendirildiğinde m.234’ te belirtilen kimselerin on altı yaşinı bitiren kişilere karşi işledikleri fiiller bakımından, söz konusu küçüklerin fiile gösterdikleri rıza geçersiz olacaktır 36 görüşü de mevcuttur. Bu itibarla, ancak ergin mağdurun rızası, geçerli bir hukuka uygunluk sebebidir37.

Rızanın, fiili hukuka uygun hale getirmesi için, suçun işlendiği sırada veya öncesinde verilmiş olması gerekir. Başlangıçta mağdurun rızası bulunmakla birlikte, rıza

sonradan geri alınmış veya sınırlı biçimde rıza gösterilmiş olabilir. Rızanın geri alınması veya dışına çikilmasi durumunda işlenen fiiller, bu suçu oluşturabilir. Failin hareketinden sonra verilen rıza, fiili suç olmaktan çikarmaz. Ayrıca “ hile ” nin de bir araç olarak yeterli olması ve hatta cezanın arttırılmasını gerektiren nitelikli hal olarak öngörülmesi nedeniyle, hile ile edinilmiş olan rıza hukuka aykırılığı kaldırıcı etkiye sahip değildir38.

B ) MANEVİ UNSUR

Yargıtay ETCK uygulamasında bu suçta özel kast aramakta ise de 39 doktrindeki baskın görüş suçta aranan kastın, genel kast olduğudur. Yargıtay’ ın kararlarında ifade etmek istediği şey, aslında özel kast değil, hukuka aykırılık bilinciydi. Zira özel kastın kanunda açıkça gösterilmesi gereklidir. Oysa kanunda bu suç için özel kast aranacağına dair bir açıklık yoktu. Hukuka aykırılık bilinci ve özel kast karıştırılmıştı. Yargıtay’ ın, ( yine ETCK döneminde ) daha sonra bu suçun oluşması için özel kasta gerek olmadığı yönünde kararları vardır. 40 Yargıtay CGK 2002 tarihli bir kararda 41 bu suçun manevi unsurunun, failin, mağduru kişisel özgürlügünden yoksun bırakmaya yönelik hareketleri gerçekleştirmeyi bilmesi ve istemesini içeren genel kast olduğu; suçun basit halinin

oluşumu için özel kast ( saik ) aranmayacağını; ETCK’ nun , eylemin “ gayrimeşru surette ” işlenmesini şart koştuğundan, failin bu şekilde hareket etmesini bilmesi ve istemesini aradığını ve bu durumda, failin işlediği fiilin hukuka aykırılık bilincine sahip olması gerektiğini belirtmiştir. YTCK bakımından da aynı düşünmek gerekir42. Özel saike ya da amaca gerek yoktur. Failin amacı cezayı ağırlaştırabilir. Fiilin cinsel bir amaçla işlenmesi durumunda olduğu gibi ( m. 109/5 ). Saik suçun oluşması bakımından önem taşimaz fakat kanun koyucu, saike ağırlaştırıcı neden olarak önem atfetmiş olabilir. Yine suçun başka amaçlarla işlenmesi, başka bir suçun oluşması sonucuna da yol açabilir. Örnegin ETCK’ da “ menfaat sağlamak maksadıyla ” fiil işlenmişse adam kaldırma suçu ( ETCK m. 499 ) 
oluşurdu; YTCK bakımından kişinin “ Zorla çalistirmak, hizmet ettirmek, fuhuş yaptırmak,… maksadıyla ” kaçırılması YTCK m. 80’ deki insan ticareti suçunu oluşturur43.
Mağduru bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakmayı bilmek ve istemek gerektiği için, bu suç taksirle işlenemez.
Söz konusu suç, olası kastla işlenebilir. Örnegin, mağdurun hareket serbestisini sağlayan koltuk değneği gibi araçları “ hürriyetinden yoksun kalırsa kalsın düşüncesiyle ” ( öngörme ve göze alma unsurları ) alan kişi, olası kastla hareket etmiş olur. Böyle bir durumda ceza indirilir ( YTCK m. 21/2 ).

5. AĞIRLAŞTIRICI NEDENLER
Daha önce de belirtildiği gibi, suçun nitelikli halleri bakımından eski ve yeni kanunda farklılar vardır, ETCK’ da yer verilen nitelikli hallerin bir kısmına YTCK’ da yer verilmemiştir. Bunun yanında her iki kanunda da yer alan nitelikli haller de vardır. Şimdi YTCK’ da düzenlenen ağırlaştırıcı hallere bakalım :
A ) Fiili İşlemek İçin veya İşlediği Sırada Cebir, Tehdit veya Hile Kullanılmış Olması ( m. 109/2 )
YTCK m. 109/2’ de, kişinin “ fiili işlemek için veya işlediği sırada cebir, tehdit veya hile kullanması ” na yer verilmiştir. Bu durumda suçun temel şekline nazaran ceza artırılacaktır. Nitelikli halin uygulanması için, bu araçların muhakkak suçun icra hareketlerinin tamamlanması aşamasında kullanılması aranmaz. Mağdur hürriyetten yoksun kılındıktan sonra, fiilin icrası henüz kesilmeden eylemin devamını sağlamak için veya bu esnada söz konusu araçlara müracaat edilmesi halinde de ceza artırılacaktır44. Başka bir deyişle, failin bu araçlara kişiyi hürriyetinden yoksun kılma fiilini işlemek için başvurmuş olması şart değildir; hürriyetten yoksunluk durumu devam ederken bu araçlara başvurulması halinde de nitelikli hal uygulanır.

Cebir, mağdurun direncini kırmak veya daha sonra gerçekleştireceği direnmeyi engellemek amacıyla yapılan, kişiye yönelik her türlü zorlayıcı etki meydana getirme, o kişi üzerinde maddi zor kullanmaktır. Ancak uygulanan cebir, bu suçun işlenebilmesi için zorunlu olan şiddet derecesini aşmış ise, oluşan suçla birlikte kişiyi özgürlügünden yoksun kılma suçunun gerçek içtima kurallarına göre içtima ettirilmesi gerekir45. Bunun dışındaki durumlarda cebir yaralama suçunu oluştursa bile bileşik suç kurallarına göre

( YTCK m. 42 ) ayrıca yaralamadan dolayı ceza verilmez.

Tehdit, kendisi ya da yakınları üzerinde meydana gelecek bir kötülüğün mağdura bildirilmesidir46. Bu gibi durumlarda bileşik suç kuralları gereğince faile ayrıca tehdit suçundan dolayı ceza verilmez. Tehdit, bu suçta olduğu gibi bazı suçlarda nitelik hal oluşturması yanında ayrıca bağımız bir suç olarak da YTCK m. 106’ da düzenlenmiştir. Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunda araç olarak kullanılan tehditte, m. 106’ da düzenlenen tehdit suçundan farklı olarak, tehdidin yöneldiği hukuksal değerde bir ayrıma gidilmemiştir. Mağdur üzerinde objektif olarak korku yaratmaya elverişli herhangi bir hukuksal değere zarar verileceğinin beyanı tehdit oluşturur47. Bu bağlamda, tehdidin konusu mağdurun ya da yakının hayatı, vücut bütünlüğü, şeref ve haysiyeti, sosyal veya iktisadi itibarı olabilir48.

Hile, söz, hareket, veya diğer her türlü vasıtalarla bir kimsenin kasten aldatılması, yanıltılmasıdır. Bu yolla kendisinde yanlış bir kanaat uyandırılan kimse özgürlügünün

sınırlanmasına rıza göstermektedir49. Hile doğrudan mağdura karşi yapılabileceği gibi ( örnegin mağdurun aldatılarak akıl hastanesine yatırılması ), iyi niyetli üçüncü bir şahıs vasıtasıyla da ( örnegin, sahte rapor tanzimi suretiyle mağdurun hastaneye yatırılması ) gerçekleştirilebilir.

B ) Suçun Silahla İşlenmesi ( m. 109/3-a )

Silah kapsamına neler girdiği YTCK m.6/1-f ’ de açıklığa kavuşturulmuştur. Suç bu maddede belirtilen beş grup silahtan biriyle işlenmiş olmalıdır50. Suçun silahla işlenmiş olması arandığı için, silahın suçun işlenmesi sırasında ve bunu gerçekleştirmek için kullanması gerekir. Failin sadece silahlı olması yetmeyecektir51. Yargıtay’ın da bu yönde kararları bulunmaktadır. Örnek verecek olursak; ETCK döneminde suçun silahla işlenmesini

ağırlaştırıcı neden sayan madde bakımından mücerret silahla eve girmenin, eve girmek için kullanılmadığı sürece ağırlaştırıcı nedenin uygulanamayacağı sonucuna ulaşmıştır52. Yine Yargıtay’a göre sanığın tehdidi söylediği sırada kuyu kazması nedeniyle kazmanın elinde bulunmasında ağırlaştırıcı neden uygulanmaz53. Buna karşilık bir görüş de 54 silahın suçun işlenmesi sırasında mağduru etkileyecek biçimde devreye sokulmasını yeterli görmüştür. Buna göre, fiilin işlenmesi sırasında mağduru etkileyecek biçimde bu araçlardan birinin kullanılmış olması, örnegin duman çikaran bir gaz atarak fiilin işlenmesi, tabancanın teşhiri, nitelikli unsurun uygulanması için yeterlidir. Suçun bilfiil somut olayda kullanılmasına gerek yoktur. Mağdurun mukavemetini kırarak fiilin daha kolay işlenmesini sağladığı için bu durum nitelikli hal olarak kabul edilmiştir. Bu bakımdan örnegin silahın görünecek biçimde kılıf içinde bulunması hükmün tatbikine engel teşkil etmemelidir.

C ) Birden Fazla Kişi Tarafından Birlikte İşlenmesi ( m. 109/3-b )
Suçun “ birlikte ” işlenmiş sayılabilmesi için, en az iki kişinin birlikte fail olarak suçu işlemiş olmaları gerekir55. Bu nedenle azmettiren veya yardım eden bu sayının belirlenmesinde göz önünde bulundurulmayacaktır56. Kanunun gerekçesinde de “ suçun icra hareketlerinin birden fazla kişi tarafında birlikte gerçekleştirilmiş olması gerekir. Yani suçun işlenişi açısından müşterek faillik durumunun varlığı halinde, bu nitelikli unsur oluşur. Ancak suçun icra hareketlerinin bir kişi tarafından gerçekleştirilmesine karşilık, diğer suç ortaklarının azmettiren veya yardım eden olması halinde, bu fıkraya göre ceza artırılmaz. ” denilmiştir. Bununla birlikte, suç birden fazla kişi tarafından işlenip, ayrıca bunu bilen azmettiren veya yardım eden kişi ya da kişiler varsa nitelikli hal bunlar için de uygulanacaktır57. Öte yandan, suçu işlerken beraberce hareket eden bu kişilerin, suçu işlemek için aralarında önceden anlaşmış olmalarına gerek yoktur58.

D ) Suçun Kişinin Yerine Getirdiği Kamu Görevi Nedeniyle İşlenmesi ( m. 109/3-c )

ETCK’ da fiilin, meclis üyelerinden birine veya memuriyet işlerinden dolayı bir memura karşi işlenmesi ağırlaştırıcı neden sayılmıştı ( ETCK m.180 ). YTCK ise, 
“ kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle işlenmesi ” halinden bahsetmiştir.
ETCK bakımından, kişisel bir nedenle olsa dahi suçun milletvekili sıfatını taşiyan kişiye karşi işlenmiş olması nitelikli halin tatbiki için yeterli olup, suçun milletvekilliği görevi nedeniyle işlenmiş olması gerekmezdi. Fakat, suç sıfatının devam ettiği süre içerisinde işlenmiş olması şartı vardı. Milletvekilliği sıfatı sona erdikten sonra, hürriyeti tahdit suçunun, yalnızca görev dolayısıyla işlenmesi durumunda nitelikli hal uygulanırdı. Halbuki mehaz kanunun ( m.146/3 ) kullandığı ibare şudur: “ parlamento azasından biri veya bir memur aleyhine, görevlerinden dolayı…” 59. Ögretide yalnızca milletvekilleri için geçerli olan bu durum eleştirilmiş60, yeni kanunda bu hüküm kaldırılmıştır. Zira milletvekilleri de YTCK m.6 kapsamında kamu görevlisi sayılmaktadır.
Ancak milletvekillerine karşi işlenen kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun anayasayı ihlal ( m. 309 ) veya yasama organına karşi suç ( m. 311 ) oluşturmaması gerekir. Eğer fail bu amaçlarla milletvekillini hürriyetinden yoksun kılacak olursa 109. madde hükmü uygulanmayacaktır61.
YTCK açısından, kişinin kamu görevlisi olması nitelikli halin uygulanması için tek başina yeterli olmayacaktır. Söz konusu suç, kişinin yerine getirdiği kamu görevi dolayısıyla işlendiği takdirde ceza artırılacaktır. Bu hükmün uygulanması bakımından failin amacı önem taşimaktadır. Şu halde, kamu görevine dahil işler dışında kişisel bir nedenle, kamu görevlisinin hürriyetinin sınırlayan hakkında m. 109/3 değil; suçun temel şeklinin düzenlendiği m. 109/1 hükmü uygulanır62. Fiilin işlendiği sırada kişinin kamu görevlisi sıfatının son bulmuş olması veya görevini fiilen icra etmiyor olması bu nitelikli halin uygulanmasına engel teşkil etmez. Önemli olan, suçun işlenmesine sebep olan hususun, kişinin daha evvel yerine getirdiği kamu görevinden kaynaklanıyor olmasıdır63. 
Kamu görevlisinin görevini kötüye kullanmasına tepki olarak suçun işlenmiş olması durumunda ise, nitelikli hal uygulanmayacağı gibi, bu durum, haksız tahrik de oluşturabilir64.
Fiilin, bir kişinin yerine getirdiği kamu görevi dolayısıyla; ancak onun bir yakınına karşi işlenmiş olması da nitelikli halin uygulanmasını gerektirir. Maddenin gerekçesinde, suçun mutlaka görevi dolayısıyla bizzat kamu görevlisine karşi gerçekleştirilmiş olmasının aranmadığı yakınına karşi işlenen fillerde de nitelikli unsurun uygulanacağı belirtilmiştir. Bir hakimin verdiği karara tepki olarak oğlunun kaçırılması bu duruma örnek olarak verilmiştir. Eski kanunda ise hürriyeti tahdit suçunun, bizzat ilgili memura karşi işlenmiş olması durumunda bu nitelikli halin uygulanmasına dair hüküm vardı ( ETCK m. 180/1 ) .

E ) Kamu Görevinin Sağladığı Nüfuzu Kötüye Kullanmak Suretiyle Suçun İşlenmesi ( m. 109/3-d )
Mülga Ceza Kanununda, bu suçun memur tarafından işlenmesine bağımsız olarak yer verilmişti.65. Yürürlükteki Ceza Kanunu, mülga kanunun ayrı bir suç olarak düzenlediği bu durumu cezayı artıran nitelikli unsur haline getirmiştir. 
Bu ağırlaştırıcı nedenin uygulanabilmesi için, fiil gerçekten kamu görevlisi olan bir kimse tarafından işlenmiş olmalıdır. Fail kamu görevlisi olmadığı halde kendisini gerçeğe aykırı olarak kamu görevlisi gibi gösteren kimsenin, kişiyi özgürlügünden yoksun kılma suçunu işlemesi halinde, d bendinde yer alan ağırlaştırıcı neden değil;

2. fıkrada yer alan ve hile ile işlenen kişi özgürlügünden yoksun kılma durumuna ilişkin olan hüküm uygulanır66.

Bu ağırlaştırıcı nedenden söz edilebilmesi için failin sadece kamu görevlisi olması yeterli değildir. Aynı zamanda bu görevin sağladığı nüfuzu kötüye kullanması arandığından, failin yerine getirdiği kamu görevinin suçun işlenmesinde kolaylık sağlayacak nitelikte ve kamu görevi nedeniyle mağdur üzerinde egemenlik kurabilecek durumda olması zorunludur. 67 Fail, kişi özgürlügünden mahrum kılma yetkisini hukuka uygun bir biçimde iktisap etmiş olan bir kamu görevlisi olmalıdır. Örnegin böyle bir yetkiye sahip olmayan, herhangi bir bakanlıkta idari bir iş görmekte olan memur için bu neden uygulanmayacakken, fail bir polis ise, söz konusu ağırlaştırıcı neden uygulanacaktır.

Buradaki “ kamu görevinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanmakla ” kastedilen, bir kamu görevlisinin kanuni usul ve şartlara uymayarak bu suçu işlemesidir68. Yapılan muamele kendi görevine dahil olmakla birlikte ( yani o muameleyi yapmaya, o memurun yetkili bulunmasıyla beraber ) muamelenin yapılabilmesi için kanunun aradığı şartın mevcut bulunmaması, kanunun koyduğu usul ve şartlara uymamadır69.

F ) Suçun Üstsoy, Altsoy Veya Eşe Karşi İşlenmiş Olması ( m. 109/3-e )
YTCK m. 109/3-e’ de düzenlenen bu nitelikli hal, ETCK m. 180/1’de “ Failin usul ve füruundan yahut karı kocadan biri tarafından diğeri aleyhine ” işlenirse ceza artırılır şeklinde yer bulmuştur. Üstsoy, altsoy ve eş terimlerinin, Medeni Hukuk hükümlerine göre tayini gerekmektedir. Üstsoy bir kimsenin ana ve babası yönünde dikey olarak bütün kan hısımlarını ( MK m. 17 ) ifade eder. Altsoy-üstsoy ilişkisinin meşru olup olmaması önemli 
değildir70. Kanun “ altsoy ” ibaresini kanuni değil, fiili anlamda kullanmıştır71.
Fiilin eşe karşi işlenmiş olması bakımından72, suçun işlendiği sırada tarafların karı koca olmaları gerekir. Karı kocalık sıfatı, Medeni Kanuna göre resmi memur huzurunda usulüne göre yapılan bir evlenme akdine dayanır. Bu nedenle dini nikahla birlikte yaşayanlar hakkında bu hüküm uygulanmaz. Taraflar arasında boşanma davasının varlığı, davanın boşanma ile sona ermesi ve kesinleşmesine kadar nitelikli unsurun tatbikine engel olmaz73.

G ) Suçun Çocuga ya da Beden veya Ruh Bakımından Kendini Savunamayacak Durumda Bulunan Kişiye Karşi İşlenmesi ( m.109/3-f )

Mağdurun kendini savunamayacak durumda olması, ağır hastalık, sakatlık, engelli olma, akıl zayıflığı, ruh hastalığı gibi nedenlerle, mağdurun hürriyetten yoksun kılma suçuna karşi koyamayacak durumda olmasını ifade eder. Kişinin kendini savunamayacak durumda olmasının “ beden veya ruh bakımından ” olması konusun da bir ayrım yapılmamıştır. Mağdurun bizzat fail tarafından bu hale getirilmiş olmasına gerek yoktur; mağdurun içinde bulunduğu bu durumdan yararlanılması da nitelikli halin uygulanmasını gerektirecektir. Suçun mağdurunun söz gelimi alkol alması suretiyle, savunmasızlık durumunu bizzat yaratmış olması da nitelikli halin uygulanmasına engel teşkil etmez74. Mağdurun kendini savunamayacak durumda olmasının süreklilik arz etmesi önemli değildir. Fiilin işlendiği sırada bu durumun var olması yeterlidir.

Fiilin çocuga karşi işlenmesi de nitelikli haldir75. Çocuk, YTCK m. 6/1-b’ de tanımlanmıştır. Çocuk deyiminden henüz on sekiz yaşinı doldurmamış kimse anlaşilır76. Bu durumun ağırlaştırıcı neden olmasının mantığı, gerek faildeki ahlaki kötülüğün çoklugu, mağdurun bu durumdan daha fazla etkilenecek durumda olması, gerek fiilin icrasındaki kolaylıktır77. Ayrıca, failin yaşi mağdurdan daha küçük olsa bile, mağdurun fiil anında 18 yaşinı doldurmamış olması durumunda da bu nitelikli hal uygulanacaktır. Burada, hükmün konuluş gerekçesi geçerli değildir, fakat hakim YTCK’ daki mutlak ifade karşisında bu nitelikli hali uygulamak zorunda kalacaktır78.
H ) Suçun Mağdurun Ekonomik Bakımdan Önemli Bir Kaybına Neden Olması( m.109/4 )

ETCK m. 180’ e göre, şahıs hürriyetinden mahrum edilmesinden dolayı 
“ mağdurun şahsına veya sıhhatine yahut malına bir zarar gelmiş ise ” ceza artırılırdı. ETCK bakımından bu hükmün uygulanabilmesi için zararın ağır veya hafif olmasının bir etkisi yokken 79 ; mağdurun ekonomik bakımdan önemli bir kaybına neden olunması halinde ayrıca bin güne kadar adli para cezasına hükmedileceğini içeren YTCK m. 109/4’ ün uygulanması için mağdurun uğradığı ekonomik kaybın “ önemli ” olması şart koşulmuştur. Örnegin hürriyetinden yoksun kılınan mağdurun önemli bir iş anlaşması yapma imkanını kaçırması. Burada, somut olayda hakimin takdiri devreye girecektir. Öte yandan, hükmün uygulanabilmesi için, ortaya çikan zararla işlenen fiil arasında uygun nedensellik bağı bulunmalıdır80. Burada suçun neticesi itibariyle ağırlaşmış bir hali söz konusudur. Suçun kurucu unsuru olan bir sonuç değil, ağırlaştırıcı neden sayılan bir sonuç söz konusu olduğundan,buna dayanılarak cezanın artırılabilmesi için failin bu sonuç yönünden kasıtlı olması, yani bu zararlı sonucu istemiş olması gerekmez; ağır neticeye yönelik taksirin varlığı yeterlidir ( YTCK m. 23 )81.

I ) Suçun Cinsel Amaçla İşlenmesi ( m. 109/5 )

ETCK’ da m. 429 ve devamında, genel ahlak ve adap ve aile düzenini aleyhinde suçlar arasındaki “ kız ve kadın ve erkek kaçırmak ” başlıklı bap altında, şehvet hissi veya evlenmek maksadıyla mağdurun kaçırılması ya da alıkonulması düzenlenmekteydi82. YTCK ile, bu bu bağımsız fiiller, 109. maddedeki genel düzenlemenin içine sokulmuş ve suçun cinsel amaçla işlenmesi nitelikli hal olarak kabul edilmiştir. Ögretide, hükmün bu maddede yer almasının sistematik bakımdan hatalı olduğu, cinsel amacın suça niteliğini veren unsur olduğu öne sürülmüştür. Bu bentte de, korunan hukuksal yararın kişinin hareket özgürlügü değil de cinsel özgürlügü olduğu ve bu nedenle söz konusu hükmün ilgili bölümde yer alması gerektiği savunulmaktadır83. Cinsel amaçtan kasıt konusunda da farklı görüşler yer almaktadır84.

Fail, cinsel amaçla özgürlügünü kısıtladığı mağdura karşi, ayrıca bu amacı gerçekleştirmeye yönelik başkaca fiiller de işlenmiş olması durumunda, işlenen ilgili suç tipi yanında ayrıca kişi hürriyetinden yoksun kılma suçunun nitelikli halinden cezalandırılması söz konusu olacaktır.

İ ) Suçun İşlenmesi Amacıyla Veya Sırasında Kasten Yaralama Suçunun Sonucu

Nedeniyle Ağırlaşan Durumlarının Gerçekleşmiş Olması ( m. 109/6 )

Buna göre, kişi özgürlügünden yoksun kılma suçunun işlenmesi amacıyla veya bu suçun işlenmesi sırasında yapılan davranışlar, mağdurda sonucu nedeniyle ağırlaşan yaralamadan söz edilebilmesi için 87. maddede aranan sonuçlardan birinin meydana gelmesine neden olmuşsa, fail ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümlere göre cezalandırılacaktır. Bu tür fiiller sadece mağdurda kasten yaralama suçunun basit şekli için öngörülen sonuçlara neden olmuşsa, failin cezası sadece m. 109/2’ ye göre belirlenecektir85. Bu husus, Kanunun gerekçesinde de“ altıncı fıkraya göre, kişi özgürlügünden yoksun kılma suçunun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hallerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır. Bu itibarla, kasten yaralama suçunun temel şeklinin gerçekleşmesi halinde, maddenin ikinci fıkrasına istinaden cezaya hükmedilmelidir. ” denerek belirtilmiştir. Eski Kanun döneminde verilen bir Yargıtay kararında 86 sanığın kaçırma eylemini gerçekleştirmek isterken mağdureyi yaralaması halinde, hakkında sadece TCK. nun 439. maddesinin uygulanması, ayrıca etkili eylemden hüküm kurulmaması gerektiği belirtilmiş; ancak “ Sanığın kaçırma eylemini gerçekleştirmek isterken mağdureyi yaralaması nedeniyle hakkında TCK. nun 439. maddesinin uygulanması suretiyle cezasının arttırılması gerekirken yazılı gerekçeyle ayrıca etkili eylemden hüküm kurulması karşi temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.” denilerek hüküm onanmıştır.

6. HAFİFLETİCİ NEDEN : ETKİN PİŞMANLIK ( M. 110 )
Kanun her ne kadar “ etkin pişmanlık ” diye adlandırmışsa da bu durum aslında “ suç sonrası pişmanlık ” tır87. Suç sonrası pişmanlık, suç işlendikten sonra suçun zararlı sonuçlarının ortadan kaldırılması nedeniyle cezanın azaltılmasıdır. Gönüllü vazgeçmede ise icra hareketleri tamamlanmadan vazgeçilir. Etkin pişmanlıkta icra hareketleri tamamlandıktan sonra, failin sonucun gerçekleşmesini önleme çabasi vardır. Fail şayet bunu önleyebilmis ise, faile ceza verilmez; ancak önüne geçemezse cezasında indirime gidilir. Ancak kanun, suç sonrası pişmanlığı, etkin pişmanlık olarak almış, bu durumda yukarıdaki iki durum da gönüllü vazgeçme olarak alınmıştır.

YTCK m. 110 uyarınca kişiyi özgürlügünden yoksun kılma suçunu “ işleyen kişi, bu suç nedeniyle soruşturmaya başlanmadan önce mağdurun şahsına zararı dokunmaksızın, onu kendiliğinden, güvenli bir yerde serbest bırakacak olursa ” cezası indirilir.

110. maddede düzenlenen bu durum, gönüllü vazgeçme ile karıştırılmamalıdır. Hürriyetten yoksun kılmaya yönelik icra hareketleri devam ederken, fail tarafından sona erdirilse m. 110 değil; gönüllü vazgeçmeye yönelik hüküm ( YTCK m. 36 ) uygulanmalıdır88.

Etkin pişmanlık hükmünden failin yararlanabilmesi için aşağıdaki koşulların gerçekleşmesi gerekir :

İşlenen fiil, 109. madde kapsamında olan bir suç olmalıdır.
Suç tamamlanmış olmalıdır. Eylem suç tamamlanmadan önce gerçekleştirilmiş ise gönüllü vazgeçme söz konusu olabilir.
Fail, hürriyetinden mahrum ettiği kimseyi “ kendiliğinden ” serbest bırakmalıdır. Bunun anlamı, serbest bırakmanın gerçek bir pişmanlık sonucu, hür irade ile gerçekleştirilmesidir. Eğer fail, amacına ulaşamayacağını anladığı için mağduru serbest bırakacak olursa söz konusu hafifletici nedenden yaralanamayacaktır.
Fail, hürriyetinden mahrum ettiği kimseye herhangi bir zarar vermemiş olmalıdır89.

Fail, hakkında henüz “ soruşturmaya başlanmadan önce ” mağduru serbest bırakmış olmalıdır. Soruşturma makamlarının fiil ile ilgili olarak işe el koymasından sonra serbest bırakmada, bu koşul gerçekleşmiş sayılmaz. Suç yetkili makamlarca ögrenilmeden önce, pişmanlık gerçekleşmelidir. Bu nedenle örnegin yetkili makama ihbar yapıldıktan sonra, etkin pişmanlık mümkün değildir.
Yargıtay ETCK döneminde verdiği bir kararında “ Mağdur, sanıklar tarafından evinden alınıp götürüldükten sonra, aile bireylerinin şikayeti üzerine olaya jandarmanın el koyduğu ve amaçlarına ulaşamayacaklarını anlayınca serbest bırakılmış olmasına göre; TCK m. 180/2 ’nin ( tatbikata başlamadan önce ) ve ( kendiliğinden bırakma ) koşulları gerçekleşmiş … ( sayılmaz ) ” denmiştir90.

Son olarak mağdurun “ güvenli bir yerde ” serbest bırakılmış olması gerekir. Bunun için mağdur, fiziksel ya da manevi olarak zarar görmeyeceği bir yere bırakılmalıdır. Örnegin, kaçırılan mağdurun gece yarısı tenha bir yerde bırakılması durumunda cezanın azaltılmasını gerektiren şahsi sebepten istifade edilemez.

7. SUÇUN ÖZEL GÖRÜNÜŞ BİÇİMLERİ

A ) Teşebbüs
Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna teşebbüs mümkündür. ETCK döneminde ise, bu suça eksik teşebbüs mümkünken, tam teşebbüs mümkün değildi. YTCK eksik teşebbüs-tam teşebbüs ayrımını ortadan kaldırmıştır91. Daha önce de belirtildiği gibi, bu suçun tamamlanma ve bitme anı aynı değildir. Suç, mağdurun iradesine uygun olarak hareket etme imkanının kaldırılması ile tamamlandığı için bu zamana kadar gerçekleştirilen hareketler teşebbüsü oluşturur92. İcra hareketlerinin tamamlanamaması durumu dışında, şayet özgürlükten yoksun kılma kesintisiz suçtan bahsedilmeye imkan verecek kadar sürmemişse de, yine teşebbüsün varlığı kabul edilebilir 93.

B ) İçtima

İçtima konusunda değişik ihtimaller ortaya çikabilir.

ETCK döneminde, aynı suç işleme kararıyla birden fazla kişi özgürlügünden yoksun kılındığı durumlarda zincirleme suç ilişkisine girip girmeyeceği konusunda Yargıtay’ın içtihatları istikrarlı değildi. Yargıtay bir kararında94, mağdurların birlikte oturduğu evin çevrilmek suretiyle kişi özgürlügünden yoksun bırakmalarını tek suç saymışken; başka kararında95, iki mağdura karşi işlenen kişi özgürlügü sınırlama fiilinin iki ayrı suç oluşturacağına ulaşmıştır.

YTCK m. 43/1’ deki açıklık gereği, mağdurların farklı kişiler olması, zincirleme suçun oluşumuna engeldir. Buna göre, hürriyetinden yoksun kılınan kişi sayısınca suç oluşacaktır. Bunun istinası m.43/2 hükmüdür. Failin, aynı suç işleme kararının icrası düşüncesiyle, tek bir fiille, birden fazla kişiyi hürriyetinden yoksun kılması aynı türden fikri içtima olarak değerlendirilir. Bu durumda zincirleme suç hükümleri uygulanabilir96.

Suç sona erdikten sonra yeniden mağdurun özgürlügü sınırlanacak olursa

( örnegin kaçmayı başaran kişinin yeniden yakalanıp bir yere kapatılması ) bu takdirde iki ayrı suç oluşur. Bu durumda suçlar arasında zincirleme suç ilişkisinin varlığı araştırılmalıdır97.
Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma su&