Avukatın Hakları

Bu hakkın korunması, geliştirilmesi ve güçlendirilmesi bağımsız mahkemelerin, hakimlerin ve savcıların varlığına bağlı olduğu kadar; bilgili, yürekli, en önemlisi bağımsız avukatların varlığına da ihtiyaç gösterir.

Adil yargılama ve adalete ulaşmanın olmazsa olmaz koşulu bağımsız hareket edebilen unsurların faaliyetinin söz konusu olmasıdır.Bağımsızlık niteliği daha kuvvetli olan savunma, soyut adaleti somuta çevirme görevinde önemli rol üstlenmektedir.Bu önemli görev yerine getirilirken yapılan işin kutsallığı,önemi,uyulması gereken kurallar ve sahip olunan haklar hep birlikte göz önünde bulundurulmalıdır. Haklarının ve yükümlülüklerinin bilincinde olan avukatlar,savunmayı bir formalite olarak gören zihniyete rağmen,yaptıkları faaliyetin önemini ve sahip oldukları gücü fark etmeliler. 1938 tarihli ve 3499 sayılı Avukatlık Kanunu gerekçesindeki(1) şu ifadeler bu konuda yol göstericidir:"Adaletin saf ve lekesiz olarak idamesi de hiç şüphesizdir ki Cumhuriyeti payidar edecek esaslardan birisidir. Bundan başka kanunların tam olarak tatbikinde avukatların müessir bir rolü vardır.Filvaki sosyal hayatımıza yeni bir nizam veren mevzuatın üstün esasları geniş kültürlü şahıslara ihtiyaç gösterecek mahiyettedir.Bu itibarla avukatın mevcudiyeti, bilgi ve doğruluk hususunda teminat arz etmekle kalmayarak adaletin müdahalesini icap ettiren halleri de tahdit eder.Salâhiyetlerini hakka hizmet yolunda kullanan ve hakim huzurunda yalnız kanun ve vicdanının sesini yükselten avukat kuvveyi kazaiyeyi vazifesine isâl(yargı gücünü amacına ulaştıran) eden makinenin en kudretli çarklarından biridir.Memleket adliyesinde hakkı hak olduğu için izhar eden faziletli bir hakimler kütlesine ne derece ihtiyaç varsa hakimin faaliyetini tenvir eden ve yalnız bilgi ve doğruluğu kendine rehber tanıyan bir avukatlar topluluğuna da o mertebe lüzum vardır.” Avukatın adalete ulaşmadaki rolü 1938 tarihli kanun gerekçesinde belirtildiği gibi çok büyüktür.Bu nedenle yargılamanın önemli unsuru olan savunmaya gereken değer verilmeli ve bu sadece kağıt üzerine hakların yazılmasıyla değil, o hakların gerçekten kullanılması ve uygulanmasıyla sağlanmalıdır.Bu durumda avukatlar haklarını kanunlaştırma mücadelesi ile yetinmemeli,onları kullanmak için de mücadele etmelidir.

Yargılama ve onun temel unsurlarından olan savunmanın ve de onu meslek edinenlerin önemini kısaca belirttikten sonra asıl konumuz olan avukatın haklarına geçebiliriz.

B-GENEL OLARAK
1136 sayılı Avukatlık Kanunu avukatın haklarını dağınık bir biçimde içermektedir.Yasakoyucu, 6.kısımda Avukatın Hak ve Ödevleri başlığı altında hakları yükümlülükler ile birlikte düzenlemiştir.Fakat avukatın hakları bu kısımla sınırlı değildir.Kanunun diğer bölümlerinde de avukatın haklarıyla ilgili hükümlere rastlamak mümkündür.(2) Elbette avukatın hakları kanunda sayılanlardan ibaret değildir.Başka kanunlarda da avukatın haklarıyla ilgili düzenlemelere rastlamaktayız.(3) Bu durum itibariyle tüm mevzuatımızda bulunan avukat haklarının ortaya konulması önemli,gerekli ve de zor bir faaliyettir.

Öncelikle avukat haklarını toplu bir biçimde görüp daha sonra önemli noktalarına değinmek açısından bu konuda eserler yazmış birkaç bilim insanının yaptığı ayrımları inceleyelim.

1- Meral Sungurtekin(4)

A- Avukat-müvekkil ilişkisinden kaynaklanan:
- Ücret hakkı
- Avans ve masraf talep hakkı
- Vekalet görevini yerine getirme dolayısıyla uğramış olduğu zarar ve ziyanın giderilmesini talep hakkı

B- Avukatlık statüsünden kaynaklanan yetkileri:
- Dosya evrakını tetkik yetkisi
- Dosya evrakından suret alma yetkisi
- Hazır bulunma yetkisi
- Görüşme-yazışma yetkisi
- Soru sorma yetkisi
- Örnek çıkarma ve onaylama yetkisi 
- Tebligat yapma yetkisi
- Duruşmayı terk hakkı

2- Av.Semih Güner(5)

A- İş edinme yönünden:
- Tekel hakkı
- İşi reddetme hakkı
B- Mesleki çalışmasını yapma yönünden:
- Dosya inceleme ve bilgi edinme hakkı
- Dosyadan örnek alma hakkı
- Örnek çıkarabilme(kullanabilme)hakkı
- Tebligat yapabilme hakkı
- İşi stajyerle veya sekreterle takip hakkı
- Tanıklıktan çekinme hakkı
- Duruşmayı terk hakkı
- Görevi sırasında veya görevinden dolayı avukata karşı suç işlenmesi halinde bu suçun yargıçlara karşı işlenmesine ilişkin hükümlerden yararlanma hakkı
C- Meslek örgütü ile ilişkileri yönünden:
- Baro genel kuruluna katılma hakkı
- Baro organlarına seçme ve seçilme hakkı
- TBB organlarına seçme ve seçilme hakkı
- Hakkındaki soruşturmalarda kendisini savunma hakkı
- Disiplin kurulunda duruşmalı inceleme yapılmasını isteme hakkı
- Adli yardım görevini ücret ödeyerek yapmama hakkı
- Avukatlar yardımlaşma sandığına girme hakkı
D- İş sahibi ile ilişkileri yönünden:
- Avukatlık ücreti isteme hakkı
- Üzerine aldığı işi bırakma(çekilme)hakkı
- İşi başka bir avukatla birlikte veya başka bir avukata vererek takip etme hakkı
- İş sahibinin avukatın yanı sıra bir başka avukatı görevlendirmesine olur vermeme hakkı

3- Nejat Aday (6)
A- İş sahibinden ücret dışında kalan parasal talepleri:
- Avans isteme hakkı
- Masrafları isteme hakkı(actio mandati contraria)
- Tazminat talebi
B- Savunma Dokunulmazlığı
C- Dosya İnceleme Hakkı
D- Örnek Çıkarma Hakkı
E- Tebligat Yapma Hakkı
E- Teklif Olunan İşi Reddetme Hakkı

Görüldüğü üzere avukatın hakları yazarlarca bir çok yönden gruplaştırılarak açıklanmaya çalışılmıştır.Ben de bu hakları tek tek açıklamak yerine uygulamada önem taşıyanlara ayrıca değinerek ve de birbiriyle bağlantılı olanları aynı başlık altında olmak üzere, kısa bilgiler vererek açıklamaya çalışacağım.

C-AVUKATIN HAKLARI

I-BELGELERLE İLİŞKİLİ HAKLAR(7)
Bu haklar genel olarak avukatın görevini yerine getirirken karşılaşacağı zorlukları,zaman kaybını engellemeyi amaçlayıp onlara ayrıcalıklı durumlar sağlayarak savunma hakkının tam olarak yerine getirilebilmesine hizmet eder.
Tebligat yapabilme hakkı, avukata özel yöntemle karşı tarafa adli belge niteliğindeki vesikaları tebliğ edebilme yetkisi vermektedir(8).Avukatlık Kanunu 56.maddesinin 4.fıkrasında bunu düzenlemiştir. Buna göre; Avukatlar,karşı tarafa adli kağıt ve belge tebliğini ilgili yargı mercii aracılığıyla yapacaklardır.Fakat bu yargı merciinin tebligat konusunda karar vermesi aranmaz.Ayrıca tebligata konu olan belgelerin birer nüshası ilgili yargı merciinin dosyasına gerekli harç,vergi ve resim ödenerek konulur.Görüldüğü gibi bu yetki avukata kolaylık sağlamakta,yargılamanın hızlı işlemesine katkıda bulunmaktadır.Günümüz teknolojisinde bu hakkın daha etkin kullanılabilmesi için kanaatimce elektronik iletişim araçlarından da yararlanılmalıdır.(9)
Avukatlık Kanunun 56.maddesinde düzenlenen örnek çıkarabilme hakkı iki şekilde kullanılabilir.Bunlardan biri vekaletnameye; diğeri,aslı kendinde bulunan her türlü kağıt ve belgeye ilişkindir.Avukat,müvekkilin noterde düzenleyip kendisine verdiği vekaletnamenin örneğini çıkarıp aslına uygunluğunu onaylayarak bütün yargı mercileri, resmi daire ve kurumlar ile gerçek ve tüzel kişilere vererek kullanabilir. Uygulamada örnek çıkarma fotokopinin avukat tarafından imzalanması yoluyla onaylanarak yapılmaktadır
Vekaletname dışındaki belgelerin kullanılabileceği yerler sınırlandırılmıştır. Kanunun 56.maddesi 2.fıkra gereğince avukat aslı kendinde bulunan her türlü kağıt ve belgenin örneğini çıkarabilir.Fakat bunları sadece yargı mercileri ve diğer adalet mercilerinde kullanabilirler. 3.fıkrada ise hakkın kötüye kullanımının yaptırımı belirtilmiştir.Buna göre:Aslı olmayan vekaletname veya diğer kağıt ve belgelerin örneğini onaylayan yahut aslına aykırı örnek veren avukat, üç yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.(10) 5.fıkra ise avukatların veya avukatlık ortaklığının başkasını tevkil etme yetkisini haiz oldukları bütün vekaletnamelerini kapsayacak şekilde bir başka avukata veya avukatlık ortaklığına vekaletname yerine geçen yetki belgesi verebileceğini ve bu yetki belgesinin vekaletname hükmünde olduğunu düzenlemiştir.Bu sayede notere gidilerek zaman ve maddi yönden kayıp sona erdirilmiştir.(11)
Dosya inceleme ve dosyadan örnek alma hakkı ile ilgili Avukatlık Kanunu 2 ayrı düzenleme içermektedir. 2.maddenin 3.fıkrasında bazı kurumlara(12) avukata yardımcı olma yükümlülüğü getirilmiştir.Bu kurumlar kanunlarındaki özel hüküm saklı kalmak kaydıyla avukatın gerek duyduğu bilgi ve belgeleri incelemesine sunacaklardır.Danıştay 1.Dairesi 10.04.2002 tarihli E.2002/26, K.2002/52 sayılı kararında belirtildiği üzere:Gerek duymak;keyfi,hiçbir nedene bağlı olmaksızın bir şeyi istemek iradesi anlamına gelmemektedir.Avukat,bilgi ve belgeleri hangi işin yapılabilmesine bağlı olarak incelemek istediğini,gerekliliğini açıklayan nedenlerle birlikte belirtmesi gerekir.
Kanundaki diğer düzenleme olan 46.madde ise avukatlarla birlikte stajyerlere de vekaletname olmaksızın dava ve takip dosyalarını inceleme yetkisi vermektedir.(13) Bu hakkın kullanılabilmesi dosyanın tarafının vekaletnamesinin gösterilmesi şartına bağlı değildir.Bu sayede avukat dava hakkında bilgi edinebilecek daha sonra işi alıp almamaya karar verebilecektir.
Evrak tetkik yetkisini kötüye kullanan avukat,bu tutumuyla meslek hukukuna aykırı davranmış olacağından,hakkında disiplin cezası uygulaması mümkündür.(14)
Avukatlık Kanunu m.46/2 ve m.2/3’de dosya evrakından suret almak için vekaletname ibrazı gerektiği belirtilmiştir.Ayrıca 46/1de avukatın onanmasını istemediği örneklerin harca tabi olmadığı düzenlenmiştir.Kanun hükmünde belirtilen fotokopi alma hakkının kullanılabilmesi adliyede fotokopi imkanı bulunmasına bağlıdır.Günümüz teknolojisinde tüm adliyelerde bu imkanın olduğunu düşünüyorum.Zaten artık çoğu adliyede duruşmalar bilgisayar ortamında yapılmakta, dava dosyalarına ulaşmak ve örnek alabilmek kolaylaşmaktadır.

II-AVUKATI KORUYUCU VE İRADESİNE YÖNELİK HAKLAR(15)
Avukatlık Kanunu “Yalnız avukatların yapabileceği işler” başlığı altında 35.maddesinde tekel hakkını düzenlemiştir.Bu işler oldukça geniş tutulmuştur(16) ve bunları yapabilmek için baro levhasına kayıtlı olma şartı aranmıştır.Bu oldukça önemli bir haktır.Bir ayrıcalık da diyebiliriz.Avukatlık tekelinin amacının hukuki işlemlerin özellikle hukukçular tarafından yapılması ile hakkın yerine getirilmesi olduğu söylense de pratikte amaç mesleği korumaktır.(17)Avukatlık tekelinin istisnaları da elbet mevcuttur.Yasal temsilcinin durumu,kadastro işlerinde karı ve kocanın birbirlerini vekil atayabilmesi,davayı sevk yetkisinin kanun tarafından başkasına verildiği haller bunlara örnektir.Avukatlık tekeline aykırılığın yaptırımı madde 35te belirtilmemiştir.Bu hallerde 63.maddede düzenlenen avukatlık yetkilerinin başkaları tarafından kullanılması durumunda verilen cezaya gidilebilir.(18) Yargıtay 7.CD de bir kararında avukat olmadığı halde başkaları için delil tespiti ve yakınma dilekçeleri yazan kişiyi söz konusu maddeye göre cezalandırmıştır.(19) Görüldüğü gibi avukatın tekel hakkı büyük önem arz etmektedir.
Bazı durumlarda duruşma sırasında avukat kişisel olarak veya bütün olarak savunma mesleğine yönelik saldırılara maruz kalabilir.Bu halde avukat gerekçe göstererek ve de derhal baroya bu konuda bilgi vererek duruşmayı terk edebilir.Bu hak kanunda belirtilmemiştir.Meslek Kuralları 21.maddesinde asıl olarak avukatın duruşmayı terk edemeyeceği fakat kişisel veya meslek onurunun zorunlu kıldığı hallerde duruşmayı terk edebileceği düzenlenmiştir.Duruşmayı terk hakkını kullanan avukatın sonraki duruşmaya gelmeye zorlanması kanuna aykırı olacaktır.Avukat-müvekkil arasındaki iç ilişkiyi düzenleyen Av.K.m.41den zorlanabileceği çıkarılamaz.(20)
Avukatın aldığı işi bırakması olanağı da vardır.Bu hak birçok yerde düzenlenmiştir.Avukatlık Kanunu m41 ve m174 avukatın işi takipten çekilebileceğini,Meslek Kurallarının 38.maddesi de davayı kovuşturmaktan çekinme hakkı olduğunu belirtmektedir.Ayrıca Borçlar Kanunu m396(vekaletten istifa) HUMK m68(vekilin kendini azli) de bu konuyla ilgilidir.(21)
Avukatlığın serbest meslek niteliğinin göstergesi olan işi reddetme hakkı kanunun 37.maddesinde açıkça düzenlenmiştir.Buna göre avukat, kendisine teklif olunan işi sebep göstermeden reddedebilir.Görüldüğü gibi işi reddederken neden gösterme yükümlülüğü yoktur.Söz konusu hak işi alma sırasında tanınmışken bir önce incelediğimiz hak ise iş yapılırken tanınmıştır.Elbette tanınan bu serbestinin sınırları da vardır.Red hakkının olmadığı durumlardan biri baro başkanı tarafından görevlendirilme halidir.(22) Bu durumda belirlenecek ücret Av.Semih Güner’e göre işin güçlüğü ve yıpratıcılığı ile oranlı olmalıdır.Red hakkının olmadığı diğer hal ise CMK m150 uyarınca avukatın baro tarafından sanığa müdafi olarak atanması durumudur.
Mesleğin niteliği gereği avukat müvekkili ile ilgili birçok bilgiye sahip olur.Kanunun 36.maddesi avukatın görevi nedeniyle öğrendikleri hususları açığa vurmalarını yasaklamıştır.İşte tanıklıktan çekinme hakkı bu durumda söz konusudur.Müvekkilin izniyle bu konularda tanıklık edilebilir fakat bu durumda dahi tanıklıktan çekinebilecektir.HUMK m245 meslekleri dolayısıyla bir kimsenin sırrını bilenlerin o kimse muvafakat ederse tanıklıktan çekinemeyeceklerini söylese de Avukatlık Kanunu özel bir düzenleme getirmiştir.Avukatların,stajyerlerin ve de yardımcıların tanıklıktan çekinme hakkının ilgilinin rızasına bağlı olmadığını belirten CMK ise Avukatlık Kanunu ile uyum içindedir.
Avukatın ve savunma faaliyetinin korunmasına ilişkin bir hüküm de Av.K.m57 de düzenlenmiştir.Söz konusu hükme göre;görev sırasında veya yaptığı görevden dolayı avukata karşı işlenen suçlar hakkında, bu suçların hakimlere karşı işlenmesine ilişkin hükümler uygulanır.Ayrıca TCK m6/d bendinde yargı görevi yapan kişileri belirlerken avukatları da saymıştır.Bu sayede kanundaki çeşitli suçlardan biri söz konusu olduğunda avukata karşı işlenmesi halinde ağırlaştırıcı neden olarak kabul edilir.
Avukata karşı işlenen suçun yargı görevi yapana karşı işlenmiş sayılması için suçun görev sırasında işlenmesi yada yaptığı görevden dolayı işlenmesi gerekmektedir.Bu nedenle adi hakaret sayılan bir eylemin görev ile ilgisi yoktur.(23)

III-MÜDAFİİN YETKİLERİ(CMK).
A-Dosyayı İnceleme Yetkisi
Dosya inceleme yetkisi CMK m.153'te düzenlenmiştir. Madde hükmüne göre müdafi veya vekiller yargılamanın değişik aşamalarında dosyayı incelemek ve harçsız olarak örnek almak hakkına sahiptir.Müdafi veya vekil,savunmasını üstlendiği kimseyle alakalı olarak yapılmış tüm işlemleri görme hakkına sahiptir.Madde 153/1'e göre; müdafi,soruşturma evresinde dosya içeriğini inceleyebilir ve istediği belgelerin bir örneğini harçsız olarak alabilir.(24) Maddenin 2.fıkrasına göre ise, müdafiin dosya içeriğini incelemesi veya belgelerden örnek alması,soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek ise, Cumhuriyet Savcısının istemi üzerine, Sulh Ceza hakiminin kararıyla bu yetki kısıtlanabilir.Fıkra 2 hükmüne göre müdafi,dosyadan harç ödemeksizin belge örneği alabilir.Ama savcı, Sulh Ceza Mahkemesine başvurarak bu konuda müdafiye kısıtlama kararı alabilir.Fakat bunun da istisnaları vardır.İfade ve sorgu tutanakları, bilirkişi mütalaaları,tatbikat ve keşif tutanakları, yer gösterme,vücut muayenesi tuta-nakları gibi bazı belgeler ise müdafiin incelemesine açık olmak zorundadır.Bunlara hiçbir şekilde kısıtlama getirilemez.Müdafi,bunları dilediği gibi inceler.Bununla amaçlanan,müdafiin temsil ettiği sanık veya şüphelinin hakkını serbestçe savunabilmesidir.Fıkra 4'te ayrıca,kovuşturma aşamasından bahsedilmektedir. Kovuşturma aşamasında artık avukatın inceleme yetkisine bir sınırlama getirilemeyeceği gibi;avukatın dosya inceleme yetkisi de genişletilmektedir.

B-İşlemlerin Bildirilmesini İsteme Yetkisi
Ceza yargılamasında müdafi veya vekilin temsilci olarak yer aldığı her davada tüm işlemler müdafi veya vekile bildirilir.Tutanaklar, müzekkereler vs. hep müdafi-vekile bildirilecektir. Avukatın bu konuda hakkı vardır.Kanaatimce avukatla birlikte ilgili kişiye de bildirim yapılması; müdafiin herhangi bir nedenle bildirimi alamaması veya görevini aksatması olasılıklarına karşı müvekkilin hak kayıplarını önlemek bakımından gereklidir. 
C-Hazır Bulunma Yetkisi
Müdafi, sanık hazır bulunmasa da her şekilde sanığı temsilen,duruşmaya katılabilir.CMUK'ta sanık girmeyince müdafi de duruşmaya alınmamaktaydı.Bu durum,savunma hakkının kısıtlanması anlamında olduğu için,CMK’ya alınmamıştır ve de yerinde bir değişikliktir.

D-Yakalanan ve Tutuklananla Görüşme Hakkı (m. 149/3)
Madde hükmüne göre; avukatın şüpheli veya sanıkla,yargılamanın her aşamasında görüşme,ifade ve sorgularda yanında hazır bulunma ve hukuki yardımda bulunma hakkı vardır ve bu hak hiçbir şekilde engellenemez ve kısıtlanamaz.Bu hak çok önemlidir.Zira,mesela kişi yakalanarak cezaevine kondu ve avukatın bilgisi yok, henüz vekaleti de yok,bu durumda ne olacak? Madde hükmünde “avukat” denmektedir. Avukat,cezaevine giderek şüpheli/sanıkla görüşerek bilgi alır ve gerekirse bir vekalet alarak savunmasını üstlenir.Bu madde hükmüne göre “müdafi” olmaya gerek yoktur. Müdafi olmayan avukat da savunma hakkının bir gereği olarak şüpheli veya sanık ile her yerde görüşebilir.Bu hak engellenemez, kısıtlanamaz.(25) Ama bu, sınırsız bir hak da değildir.Mesela,cezaevi kurallarına göre,belirli görüşme süreleri ve usûlleri vardır. Bunlara uyulmalıdır.

E- Kanun Yollarına Başvurma Hakkı
Müdafi,şüpheli/sanığın lehine olan her türlü işlemi yapabilmelidir.Kanun yoluna başvuru için vekaletnamede bu yetki verilmiş olmalıdır.Ama genel dava vekaletnamesinde bu yetki zaten belirtilmektedir. Ancak,yargılama sonunda sanığın aleyhine bir durumun çıkması halinde, müdafi, sanıkla konuşmalı ve ona göre hareket etmelidir.Bu bir kural değildir,etik bir durumdur.(26) Bu hak, asla sanığın aleyhine olamaz.Müdafi sanığın ancak lehine olarak kanun yoluna başvurabilir.Savcı ise, hem lehe hem de aleyhe başvuru yapabilir.

F-Doğrudan Soru Sorma Yetkisi
Doğrudan soru sorma yetkisi,CMUK döneminde de bazı kısıtlamalarla mevcut idi (CMUK m.232).Çapraz sorgu olarak da bilinen ama CMUK döneminde tam olarak bu nitelikte olmayan bir yetkidir.
CMK 201.maddesiyle, savcıya ve avukata(ister müdafi ister vekil olsun) doğrudan doğruya ve sınırsızca soru sorma yetkisi tanınmaktadır.Bunun için CMUK'ta olduğu gibi müdafi ve savcının ittifakı ya da hakimin izin vermesi gibi şartlar da aranmamaktadır.Hakim,yalnızca düzeni temin edecek,müdafi dilediği soruyu sorabilecektir.Hakim, yalnızca duruşma disiplininin bozulmamasından sorumludur. Hakimin,soruyu beğenmezse,sorulmamasını isteme gibi bir yetkisi yoktur.Hakim, ancak,itiraz edilmesi üzerine soruya engel olabilir.Avukat ve savcı; sanığa, katılana, tanıklara, bilirkişilere ve duruşmaya çağırılmış kişilere, doğrudan soru sorabilirler.
Burada üzerinde durulması gereken önemli bir nokta, bu yetkinin önemidir. Doğrudan soru sorma yetkisi ile artık, avukatın ceza yargılamasında çok aktif bir silahı vardır.Avukat,serbestçe çıkıp,dilediği soruyu sorabilecektir.CMK m.201,maddi gerçeğin ortaya çıkarılması için çok önemli bir haktır.Ceza yargılamasının daha sağlıklı işleyebilmesi,maddi gerçeğe ulaşılabilmesi ve sanığın savunma hakkı açısından,özellikle avukatlarca bu maddeye sahip çıkılmalıdır.

G-Görevini Özgürlük İçinde Yapma Yetkisi
Müdafiin görevini özgürlük içinde yapabilmesi için,bir takım ek güvencelere sahip olması gerekmektedir.Bu anlamda müdafie hiç kimse emir ve talimat veremez. Müdafiin yasal olarak da birtakım güvenceleri vardır.Bir müdafi veva vekil, savunma görevini ya da vekillik görevini yaparken,mahkemeye sunduğu dilekçelerde ve duruşma esnasında kullandığı kelimelerde hakaret suçunu oluşturan unsurlar olsa bile, cezalandırılamaz.Buna savunma dokunulmazlığı denir.(27)

IV-PARASAL TALEPLERE İLİŞKİN HAKLAR(28)
Tam iki taraflı bir sözleşme olan avukatlık sözleşmesi bir hizmet karşılığı ücret ödenmesine yöneliktir.Av.K.m164 avukatlık ücretini,avukatın hukuki yardımının karşılığı olan meblağ ve değer olarak ifade etmiştir.Kural olarak taraflar ücreti serbestçe belirleyebilirler.Fakat hizmetin niteliği gereği sınırlamalar getirilmiştir.Mesela; tarafların belirleyeceği ücret,o iş için Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde(29) belirlenmiş ücretin altında olamaz.Nispi olarak belirlenen avukatlık ücretinde üst sınır kısıtlamasına gidilmiştir.(30)
173.maddeye göre: Sözleşmede aksine bir hüküm yoksa,kararlaştırılan avukatlık ücreti yalnızca avukatın üzerine almış olduğu işin karşılığı olup,mukabil dava,bağlantı ve ilişki bulunsa bile başka dava ve icra kovuşturmaları veya her türlü hukuki yardımlar ayrı ücrete tabidir.2.fıkra ise avukatın yapacağı bazı harcamalar için yeterli avansı isteme hakkı vermektedir.
174/2 önemli bir hükümdür.Avukatın azli halinde ücretin tamamına hak kazanacağını düzenlemektedir.Bu hakkı elde edebilmesi için avukat kusuru ve ihmalinden dolayı azledilmemiş olmalıdır.Eğer anlaşmada ücretin peşin verileceği kararlaştırılmış fakat buna uyulmamışsa avukat işe başlamayabilir.3.fıkra bu hakkı vermektedir.
Avukatın hapis hakkını asıl olarak 166.maddede düzenlenmiştir.(31) Ayrıca 39/2 de hapis hakkına ilişkindir.Buna göre:Avukat,ücreti ve yapmış olduğu giderleri kendisine ödenmedikçe, elinde bulunan evrakı geri vermekle yükümlü değildir.Evrak parayla ölçülebilen bir değer taşımadığı için satışı ve paraya çevrilmesi mümkün değildir.Paraya çevirme yetkisi vermeyen bu tür hapis hakkına “eksik hapis hakkı” denilir.(32)
Bir diğer önemli hak olan avukatın ücret alacağının rüçhanlı olması da aynı maddede düzenlenmiştir.Diğer alacaklılara karşı öncelik hakkı veren rüçhan hakkı, vekaletnamenin düzenlenme tarihine;vekaletname genel ise iş sahibi adına ücret konusu işten dolayı ilk yapılan resmi başvurma tarihine göre sıra alır.Rüçhan hakkı kanundaki düzenlemeye göre avukatın yaptığı hizmet sonucu müvekkilin kazandığı mallar ve davadaki diğer taraftan ilam gereği elde edilecek para veya alınacak mallar üzerinde kullanılabilir.

Anayasa Mahkemesi Kararı(Av.K.m164/son 1.cümlenin iptali hakkında) (33)

Adam öldürmek suçundan İzmir 4.Ağır Ceza Mahkemesinde açılan kamu davasının yargılaması sonucunda mahkemece sanığın mahkumiyetine karar verilmiş,bu mahkumiyet kararında müdahilin kendisini vekille temsil ettirmiş olması nedeniyle müdahil lehine avukatlık ücreti takdir edilmiştir.Karar temyiz edilmiş ve Yargıtayca bozulmuştur.Bozma ilamındaki sebeplerden biri de Av.K.m164/son ve 168/3’e aykırı olarak vekalet ücretinin eksik tayin edilip vekil yerine müdahile verilmesidir.Mahkemece bozmaya uyulmuştur fakat Avukatlık Kanununun 164/son maddesinin 1.cümlesinin(34) Anayasanın 2, 5 ve 36. maddelerine aykırı olduğu düşünülerek Anayasa Mahkemesine başvurulmuştur.
Mahkemenin iptal isteminin gerekçesi kısaca şöyledir:Av.K.m164/son fıkrasında avukatlık sözleşmesinde belirlenen ücretin dışında dava sonunda kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafa yükletilecek vekalet ücretinin de avukata ait olması Anayasa’nın 2.maddesindeki devletin adalet anlayışı içinde olma, 5. maddede belirtilen adalet ilkeleri ve 36.maddede belirtilen hak arama özgürlüğüne aykırıdır.Avukat sözleşme gereği ücretini aldıktan sonra dava sonunda karşı taraftan davayı kazanan müvekkil için takdir edilen ücreti de almakla hak etmediği; diğer bir deyimle yaptığı sözleşme gereği müvekkilinden alacağı ücretten ayrı ek bir ücret almaktadır. Müvekkil davayı kazandığı takdirde kendi avukatına sözleşme gereği ödediği ücretin hiç değilse tarifeye göre hükmedilecek kadarını geriye alabilecekken; bunun da avukata verilmesi hakkaniyete, adalet anlayışına aykırı düşmektedir.Söz konusu hüküm olmasaydı karşı tarafa tarifeye göre yüklenecek ücret müvekkil asile verilecek ve hiç değilse bu miktar kendisine geri dönmüş olacak, hakkından çok fazla zarar etmeyecektir. Bu zarar etme düşüncesi varolduğu sürece insanlar mahkemelere dava açmaktan çekinebilirler. Bu da hak arama özgürlüğüne aykırıdır.
Anayasa Mahkemesi ise iptal talebini esastan incelerken,söz konusu hükmün konuluş sebebinin,tarafların aralarında ücret kararlaştırılmadığı durumlarda avukatın sunduğu hizmetin karşılıksız kalmasına ve vekil ile müvekkil arasında çıkacak ücret uyuşmazlıklarına engel olma,olduğunu söylemiştir.Ayrıca avukatların mesleklerini serbestçe yapabilmeleri için yaptıkları hizmetin karşılığı olan makul bir ücret almaları gerektiği vurgulanmıştır.İtiraz konusu kuralın adalet anlayışına aykırı olmadığı ve de hak arama özgürlüğünün kullanılmasının zorlaştırılmasının söz konusu olmadığı kararı,avukatla yapılacak sözleşmede ücret kararlaştırılırken dava sonunda karşı tarafa yüklenecek avukatlık ücretinin gözetilmesinin engellenmediği gerekçesine dayanılarak verilmiştir. Sonuç olarak iptal talebinin reddine karar verilmiştir.
Karara konu olan uyuşmazlık doktrinde ve Yargıtay kararlarında değişik boyutlarda tartışılmaktadır.Kanaatimce Anayasa Mahkemesinin kararı doğrudur..İptali istenen kanun hükmü yerinde bir düzenlemedir.Zaten bu konuda doktrinde çoğunluk da bu görüştedir. Anayasa Mahkemesinin çok açık olan gerekçeleri bu konuda Yargıtay kararlarına da ışık olacak niteliktedir.
Bir diğer tartışma konusu da avukata ait olan söz konusu ücretin sözleşmeyle müvekkile bırakılıp bırakılamayacağı üzerinedir.164/son hükmünün lafzına baktığımızda söz konusu ücretin iş sahibinin borcu nedeniyle takas ve mahsup edilemeyeceği belirtilmiştir.Kanundaki değişiklikten önceki “avukatla iş sahibi arasında aksine yazılı sözleşme bulunmadıkça” ibaresi yeni düzenlemede kaldırılmıştır.Her ne kadar Yargıtay kararlarında bu değişikliğin sözleşmeyle ücretin müvekkile bırakılmasına engel olamayacağı kabul edilse de çeşitli yazarlarca söz konusu hükmün özellikle değişiklikten sonra emredici nitelikte olduğu belirtilerek söz konusu ücretin sözleşmeyle müvekkile bırakılmasının doğru olmayacağı düşünülmektedir.(35)

EK 1 (36)
Avukatların Rolüne Dair Temel Prensipler (Havana Kuralları)

Avukatlık Faaliyetinin Güvencesi
16. Hükümetler avukatların;
a) Hiç bir baskı, engelleme, taciz veya yolsuz bir müdahaleyle karşılaşmadan her türlü mesleki faaliyeti yerine getirmelerini; 
b) Yurt içinde ve yurt dışında serbestçe seyahat etmelerini ve müvekkilleriyle görüşebilmelerini; 
c) Kabul görmüş meslek ahlak kurallarına, görevlerine, standartlarına uygun faaliyette bulundukları için kovuşturma veya idari, ekonomik veya başka tür yaptırımla sıkıntı çekmemelerini veya tehditle karşılaşmamalarını sağlar. 
17. Avukatlar görevlerini icra etmeleri nedeniyle güvenlikleri tehdit edildiği taktirde, yetkili makamlar tarafından gerekli bir biçimde korunurlar. 
18. Avukatlar görevlerini icra etmeleri nedeniyle müvekkilleriyle veya müvekkillerinin davalarıyla özdeşleştirilemezler.
19. Bir avukat, ulusal hukuka ve uygulamaya göre ve bu prensiplerle bağdaşır bir biçimde müvekkili tarafından azledilmedikçe, huzurunda avukatlık yapma hakkına sahip olduğu mahkeme veya idari makam tarafından bu makamların önüne çıkma hakkından yoksun bırakılamaz. 
20. Avukatlar, bir mahkeme, yargı yeri veya hukuki ya da idari bir makam önünde mesleki nedenlerle bulundukları sırada veya konuyla ilgili yazılı veya sözlü taleplerinde yaptıkları beyanlardan ötürü hukuki ve cezai muafiyetten yararlanır. 
21. Yetkili makamların ellerinde veya denetimleri altında bulunan gerekli bilgileri, dosyaları ve belgeleri, avukatların müvekkillerine etkili bir hukuki yardım verebilmelerini sağlayacak yeterli bir sürede ulaşmalarını temin etmek, kamu makamlarının görevidir. Avukatların bu belgelere en kısa sürede ulaşmaları sağlanır. 
22. Hükümetler, avukatlar ile müvekkilleri arasında mesleki ilişkiler kapsamındaki bütün haberleşme ve görüşmelerin gizli olduğunu kabul eder ve buna saygı gösterir.

EK 2
Avrupa Konseyi Avukatlık Mesleğinin İcrasındaki Özgürlükler Hakkında 9 Numaralı Tavsiye Kararı
Prensip I : Avukatlık Mesleğinin İcrasındaki Özgürlüğün Genel Prensipleri : 
1. Avrupa insan Hakları Sözleşmesi’nin ilgili maddeleri dikkate alınarak avukatlık mesleğinin icrasındaki özgürlüğün ayrım gözetmeden, hükümet veya kamudan gelebilecek uygunsuz müdahalelere yer vermeyecek şekilde korunması, teşvik edilmesi ve bağımsızlık prensibine saygı gösterilmesi için gereken tüm tedbirler alınmalıdır. 
2. Avukatlık mesleğine kaydolma başvurusu bağımsız bir meslek organı tarafından, değerlendirilmelidir. Uygulamadan doğan sebeplerle bu imkanınız olursa, kayıt başvurusu veya kaydın silinmesi ve bağlantılı disiplin meseleleri hakkında mahkemeye veya bağımsız bir özel organa başvuru hakkı mümkün olmalıdır. Mahkemece veya bağımsız özel organca alınacak tüm kararlar. yargısal denetime tabi olmalıdır. 
3. Avukatlar inanç, ifade, hareket, dernek kurma ve toplanma özgürlüğüne sahip olmalıdırlar ve özellikle adaletin sağlanması ve hukuku ilgilendiren konularla ilgili tartışmalarda yer alma ve hukuk reformları tavsiyesinde bulunma hakkına sahip olmalıdırlar. 
4. Mesleki standartlara uygun olarak hareket eden avukatlar, herhangi bir yaptırıma veya baskıya tabi tutulmamalıdırlar veya bununla tehdit edilmemelidirler. 
5. Avukatlar özgürlüğü kısıtlanmış olanlar da dahil olmak üzere müvekkillerine erişebilmesi, onların kendilerine özel olarak danışmasını sağlayabilmesi ve onları mesleki standartlara uygun olarak temsil etmelidirler. 
6. Dosyaların, diğer dokümanların ve elektronik haberleşmenin içeriği de dahil olmak üzere avukat müvekkil ilişkisindeki gizliliği korumak için her türlü tedbirler alınır. Bu kaideye istisna ancak iç hukuka ve demokratik toplum gereklerine uygun olarak yürütülen cezai soruşturma sebebi ile ve yargısal veya başka bir bağımsız tarafsız mercii tarafından kontrol edilerek izin verilmelidir . 
7. Avukatların çıkmaya yetkili oldukları mahkemeye erişmeleri engellenmemeli ve müvekkillerinin haklarını mesleki kurallara göre savunurken ilgili her türlü dosyaya erişebilmelidirler . 
8. Aynı davada avukatlık yapan tüm avukatlara mahkemece eşit biçimde davranılmalıdır .

FAYDALANILAN KAYNAKLAR

Av.Semih Güner / Avukatlık Hukuku,Yetkin Yayınları,Ankara 2007
Meral Sungurtekin / Avukatlık Mesleği , Avukatın Hak ve Yükümlülükleri,DEÜ Hukuk Fakültesi Döner Sermaye İşletmesi yayınları no 62, İzmir 1995
Nejat Aday / Avukatlık Hukukunun Genel Esasları,2.baskı,Beta Yayınları
Bahri Öztürk / Ceza Muhakemesi Hukuku,11.baskı,Seçkin Yayıncılık
M.Onursal Cin, Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza Muhakemesi Hukuku ders notu,2006
Avukatlık Kanunu-İlgili Kanun ve Yönetmelikler ile Belgeler,Türkiye Barolar Birliği Yayınları,1.baskı,mayıs 2005
İ.Ü Hukuk Fakültesi Avukatlık Hukuku ders notlarım,2008

Mevzuat ve Yargıtay Kararları için:
- http://www.inisiyatif.net
- UYAP Mevzuat Bilgi Bankası programı

Anayasa Mahkemesi Kararı için:
http://www.legalisplatform.net/hukuk_metinleri/ANAYASA%20MAH-Avukatl%C4%B1k%20Kanunu.pdf

1 http://www.inisiyatif.net/avtarih/tarihte_mevzuat/k3499_1_0962.htm
2 örneğin; kanunun “Avukatların Hakları” başlığını taşıyan 2.maddesinin 3 fıkrası şu şekildedir:”Yargı organları, emniyet makamları, diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüsleri, özel ve kamuya ait bankalar, noterler, sigorta şirketleri ve vakıflar avukatlara görevlerinin yerine getirilmesinde yardımcı olmak zorundadır. Kanunlarındaki özel hükümler saklı kalmak kaydıyla, bu kurumlar avukatın gerek duyduğu bilgi ve belgeleri incelemesine sunmakla yükümlüdür. Bu belgelerden örnek alınması vekaletname ibrazına bağlıdır. Derdest davalarda müzekkereler duruşma günü beklenmeksizin mahkemeden alınabilir.”
3 Örneğin; CMK m.153 müdafiin dosyayı inceleme yetkisini düzenlemektedir.
4 Meral Sungurtekin / Avukatlık Mesleği,Avukatın Hak ve Yükümlülükleri,DEÜ Hukuk Fakültesi Döner Sermaye İşletmesi yayınları, no 62,İzmir 1995,sy 192
5 Av.Semih Güner / Avukatlık Hukuku,Yetkin Yayınları,Ankara 2007,sy.209
6 Nejat Aday / Avukatlık Hukukunun Genel Esasları,2.baskı,Beta yay, sy.77 vd. Eserde “Avukatın Hakları” başlığı altında bu ayrımlar yapılmadan önce genel açıklamada bazı haklara da değinilmiştir: baro levhasına yazılmanın yükümlülük olması kadar diğer yanıyla bir hakkın kullanması olduğu,bunun diğer bir hak olan “avukatlık tekeli”ni doğurduğu, avukatlık ücreti hakkının ise ayrıca inceleneceği belirtilmiştir.
7 Dosya inceleme,dosyadan örnek alabilme,tebligat yapabilme,örnek çıkarma ve onaylama
8 Tebligat Kanunu.m38:”vekil vasıtasiyle takip edilen davalarda,vekiller makbuz mukabilinde yekdiğerine tebligat yapabilirler”
9 Av.Semih Güner / Avukatlık Hukuku,Yetkin Yayınları,Ankara 2007,sy.225. Sözkonusu eserde bu konunun tartışmalı olduğu belirtilmiştir.Kanaatimce her ne kadar bu yolun güvenli olmadığı söylenebilse de ilerleyen teknoloji bunun önlemini alabilecek niteliktedir.
10 Hukuk son sınıf öğrencisi olarak izlediğimiz bir duruşma(İstanbul ? Ağır Ceza) bu konuyla ilgiliydi.Hakaret davasıyla birleştirilerek yürütülen davada sanık olan avukatın müdafii etkili konuşmasıyla hakaret suçlamasından beraat sağladıysa da aslı kendinde olmayan belgenin örneğini çıkaran müvekkilini ceza almaktan kurtaramadı.Avukat olmayı düşünen 3 son sınıf öğrencisi olarak bizler bu karardan etkilenmiştik.Mahkeme başkanının kararlı tutumunu bu çalışmayı hazırlarken daha iyi anlıyorum.Avukatın dürüstlüğüne güvene dayanan bu hakkın kötüye kullanımı yaptırımsız kalmamalıdır.
11 Av.Semih Güner ,a.g.e. s.223
12 Yargı organları, emniyet makamları, diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüsleri, özel ve kamuya ait bankalar, noterler, sigorta şirketleri ve vakıflar
13 ayrıca HUMK m157 “her iki taraf veya vekilleri dava dosyasını tetkik ve mütalaa edebilirler” diyerek bu hakkı belirtmiştir.CMK daki düzenleme hakkında ileriki bölümlerde “Müdafiin Hakları(CMK)” başlığı altında bilgi verilecektir.
14 Meral Sungurtekin, a.g.e.sy.195
15 tekel hakkı,tanıklıktan çekinme,işi reddetme hakkı,duruşmayı terk hakkı,kendisine karşı suç işlendiğinde korunması
16 kanun işlerinde ve hukuki meselelerde mütalaa vermek,mahkeme hakem ve yargı yetkisini haiz bulunan diğer organlar huzurunda gerçek ve tüzel kişilere ait hakları dava etmek ve savunmak,adli işlemleri takip etmek,bu işlere ait bütün evrakı düzenlemek,ayrıca tüm bunlar dışında kalan resmi dairelerdeki bütün işleri takip etmek.
17 03.04.2008 günlü “avukatlık hukuku” ders notu
18 Avukatlık yapma yetkisini taşımadıkları halde muvazaalı yoldan alacak devralarak ve kanunların tanıdığı başka hakları kötüye kullanarak avukatlara ait yetkileri kullananlar bir yıldan üç yıla kadar hapis ve bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılırlar.
19 Yargıtay 7.CD.13.09.1973 günlü E.973/8935,K.973/10002 sayılı kararı
20 Meral Sungurtekin, a.g.e.s.209 dipnot 364 (Faruk Erem-Duruşmayı Terk Hakkı,İBD1971/11-12 s.992)
21 Av.Semih Güner ,a.g.e.sy.300
22 Av.K.m37/2-3 “işi iki avukat tarafından reddolunan kimse kendisine bir avukat tayinini baro başkanından isteyebilir.Tayin olunan avukat baro başkanı tarafından belirlenen ücret karşılığında işi takip etmek zorundadır.
23 Av.Semih Güner ,a.g.e.sy.230. ilgili karar:Y.4.CD,19.12.1975 günlü,E.975,6823,K975/6885 sayılı
24 CUMK ta 1992 yılına kadar müdafiin soruşturma evresinde dosyayı inceleme yetkisi yoktu.Bu durum AİHM kararlarına göre savunmanın kısıtlanması olarak değerlendiriliyordu.
25 Bahri Öztürk,Ceza Muhakemesi Hukuku,11.baskı,Seçkin yay,sy.357
26 M.Onursal Cin, Selçuk Üniversitesi .Hukuk Fakültesi Ceza Muhakemesi Hukuku ders notu, sy.40
27 örneğin avukatın duruşmada tanığa “tefeci” diye hitap etmesi durumunda hakaret suçu oluşmaz. - M.Onursal Cin, Selçuk Üniversitesi .Hukuk Fakültesi Ceza Muhakemesi Hukuku ders notu, sy.41
28 Ayrı bir çalışma gerektirecek kapsamdaki bu konu hakkında kısa bilgiler verip bir Anayasa Mahkemesi kararının incelenmesiyle bu çalışmayı nihayete erdireceğim
29 Av.K.m168/3:avukatlık ücretinin takdirinde,hukuki yardımın tamamlandığı veya dava sonunda hüküm verildiği tarihte yürürlükte olan tarife esas alınır.
30 Av.K.m164/2:yüzde yirmibeşi aşmamak üzere,dava veya hükmolunacak şeyin değeri yahut paranın belli bir yüzdesi avukatlık ücreti olarak kararlaştırılabilir.
31 “avukatın müvekkili tarafından verilen veya onun namına aldığı malları,parayı ve diğer her türlü kıymetleri,avukatlık ücreti ve giderin ödenmesine kadar,kendi alacağı nispetinde elinde tutabilir.
32 Av.Semih Güner ,a.g.e.sy.275
33 3.3.2004 günlü,E.2004/8,K.2004/28 sayılı karar
34 “dava sonunda,kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekalet ücreti avukata aittir”
35 bkz. Av.Semih Güner ,a.g.e.sy 282 vd.
36 belgelerin tamamı için bkz:Avukatlık Kanunu-İlgili Kanun ve Yönetmelikler ile Belgeler,Türkiye Barolar Birliği Yayınları,1.baskı,mayıs 2005,sy.385 vd Bu makaleden alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :

"Avukatın Hakları" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Mehmet Ateş'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.