İşçinin İşe İade Yönündeki Başvurusunun Samimi Olması
ve
Boşta Geçen Süre Ücreti Konusunda Yargıtay'ın Yeni Görüşü

T.C. YARGITAY
9. HUKUK DAİRESİ1
Esas No : 2007/38730
Karar No : 2009/7345
Tarihi : 18.3.2009

ÖZET : İşçi, kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren 10 işgünü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır.

İşçinin işe iade yönündeki başvurusu samimi olmalıdır. İşverenin daveti üzerine işe başlamamış olması halinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir.

Boşta geçen süre ücreti, feshi izleyen dönem ücretlerine göre hesaplanmalıdır. Bu ücret, işçinin işe iade için başvurduğu anda muaccel olur ve bu tarihinden itibaren faiz uygulanmalıdır.

DAVA :
Davacı, tazminat ve ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm, süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için tetkik hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
KARAR :

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- İşe iade davası sonunda ödenmesi gereken boşta kalan süreye ilişkin ücret ve işe başlatmama tazminatında uygulanacak faiz ve faiz başlangıç tarihi konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 21. maddesinin 5. fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren 10 iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence yapılan fesih geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Aynı maddenin 1. fıkrasına göre de, işveren işe iade için başvuran işçiyi 1 ay içinde işe başlatmak zorundadır. Aksi halde en az 4, en çok 8 aylık ücret tutarında belirlenen iş güvencesi tazminatı ile boşta geçen süreye ait en çok 4 aya kadar ücret ve diğer hakları ödenmelidir.

İşçinin işe iade yönündeki başvurusu samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez. Başka bir anlatımla, işçinin süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun ardından, işverenin daveti üzerine işe başlamamış olması halinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir. Bu durumda işverence yapılan fesih, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 21/5. maddesine göre geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Bunun sonucu olarak da, işe iade davasında karara bağlanan işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların talebi mümkün olmaz. Ancak, geçerli sayılan feshe bağlı olarak işçiye ihbar ve koşulları oluşmuşsa kıdem tazminatı ödenmelidir (Yargıtay Dokuzuncu HD. 14.10.2008 gün 2008/29383 E., 2008/27243 K.).

İşe iade yönündeki başvurunun 10 iş günü içinde işverene bildirmesi gerekmekle birlikte, tebligatın postada gecikmesinden işçinin sorumlu olması düşünülemez.

İşverenin de işçinin işe başlama isteğinin kabul edildiğini 1 ay içinde işçiye bildirmesi gerekmekle birlikte, tebligat sorunları sebebiyle bildirimin süresi içinde yapılamaması halinde, bundan işveren sorumlu tutulamaz. İşverence yasal süre içinde gönderilmiş olsa da, işçinin bir aylık işe başlatma süresi aşıldıktan sonra eline geçen bildirim üzerine makul bir süre içinde işe başlaması gerekir. Burada makul süre, işçinin işe daveti içeren bildirim anında işyerinin bulunduğu yerde ikamet etmesi durumunda en fazla 2 günlük süre olarak değerlendirilebilir. İşçinin işe iadeyi içeren tebligatı işyerinden farklı bir yerde alması halinde ise, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 56. maddesinin son fıkrasında izinler için öngörülen en çok 4 güne kadar yol süresi makul süre olarak değerlendirilebilir. Bu durumda işçinin en fazla 4 gün içinde işe başlaması beklenmelidir.

İşverenin işe davete dair beyanının da ciddi olması gerekir. İşverenin işe başlatma amacı olmadığı halde işe başlatmama tazminatı ödememek için yapmış olduğu çağrı, gerçek bir işe başlatma daveti olarak değerlendirilemez.

İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır. Fesih tarihindeki ücrete göre işe başlatmama tazminatı ödenmelidir.

İşe başlatmama tazminatının da fesih tarihindeki ücrete göre hesaplanması gerekir. İşçinin işe başlatılmadığı tarih, işe başlatmama tazminatının muaccel olduğu andır. Bahsi geçen tazminat yönünden faize hak kazanmak için, kural olarak işverenin temerrüde düşürülmesi gerekir. Ancak, işçinin işe iade başvurusunda işe alınmadığı takdirde işe başlatmama tazminatının ödenmesini talep etmiş olması durumunda, işverenin ayrıca temerrüde düşürülmesi gerekmez ve bahsi geçen tazminat muaccel olduğu anda işverence ödenmelidir.

Boşta geçen süreye ait 4 aya kadar ücret ve diğer haklar için ise, feshi izleyen dönem ücretlerine göre hesaplama yapılmalıdır. Sözü edilen alacak işçinin işe iade için başvurduğu anda muaccel olur.

Boşta geçen sürenin en çok 4 aylık kısmı içinde gerçekleşen diğer haklar kavramına, ikramiye, gıda yardımı, yol yardımı, yakacak yardımı ve servis gibi parasal haklar dahil edilmelidir. Söz konusu hesaplamaların işçinin belirtilen dönemde işyerinde çalışıyormuş gibi yapılması ve para ile ölçülebilen tüm değerlerin dikkate alınması gerekir. Bununla birlikte işçinin ancak çalışması ile ortaya çıkabilecek olan arızi fazla çalışma ücreti, hafta tatili ile bayram ve genel tatil günlerinde çalışma karşılığı ücret ile satışa bağlı prim gibi ödemelerin, en çok 4 ay kadar boşta geçen süre içinde ödenmesi gereken diğer haklar kavramında değerlendirilmesi mümkün olmaz.

Boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklar ile işe başlatmama tazminatı brüt olarak hüküm altına alınmalı ve kesintiler infaz sırasında gözetilmelidir.

İşe iade davası ile tespit edilen en çok 4 aya kadar boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklar için de 4857 sayılı İş Kanunu'nun 34. maddesinde sözü edilen özel faiz türü uygulanmalıdır. Ancak işe başlatmama tazminatı niteliği itibarıyla tazminat olmakla uygulanması gereken faiz, yasal faiz olmalıdır.

Somut olayda, davacının işe iade başvurusu davalıya 23.08.2006 tarihinde tebliğ edilmiş, davalı 26.09.2006 tarihli yazı ile işe başlatmayacağını açıklamıştır.

Bu halde işe başlatmama tazminatına davacının işe başvuru tarihine göre bir aylık süre sonu olan 23.09.2006 tarihinden itibaren faiz uygulanmalıdır. Boşta geçen süre ücretinde ise, 23.08.2006 tarihinden faize karar verilmelidir.

Faiz türü yönünden de yukarıda açıklandığı üzere boşta geçen süreye ilişkin ücret alacağına 4857 sayılı İş Kanunu'nun 34. maddesinde sözü edilen özel faiz türü, işe başlatmama tazminatına ise, yasal faiz uygulanmalıdır.

Mahkemece, boşta geçen süreye ilişkin ücret ve işe başlatmama tazminatına uygulanan faizin başlama tarihi ile işe başlatmama tazminatına uygulanan faiz türü hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten (BOZULMASINA), peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 18.03.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.

 

I. YARGITAY KARARINDA İNCELENEN KONU VE KAVRAMLAR

Karara konu olan uyuşmazlıkta davacı işçi, tazminat ve ücret alacaklarının tahsilini istemiştir. Yüksek Mahkeme, kararı işe başlatmama tazminatına uygulanacak faiz türü ve boşta geçen süre ücretine uygulanacak faizin başlangıcı yönünden bozmuştur.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin incelememize konu kararı, son dönemde sıkça karşılaşılan ve uygulamada "ilke kararı" olarak adlandırılan kararlarından birisidir. Kararda sadece uyuşmazlık konusu olayın çözümüne yönelik yargılara değil, konuyla ilgili genel ilkelere de yer verilmiştir. Söz konusu Yargıtay Kararı, boşta geçen süre ücretinde ve işe başlatmama tazminatında esas alınacak ücret gibi, tebligatların gecikmesi durumunda uygulanacak çözüm yolları ve işçinin işe başlaması gereken tarihin belirlenmesi gibi ayrı ayrı inceleme konusu yapılabilecek birçok hususu içermektedir. Ancak karar, tarafımızca davanın asıl düğüm noktası olmayan ve fakat kararda değinilen, işçinin işe başlama talebinin samimi olması olgusu ile boşta geçen süre ücretine uygulanacak faizin başlangıç tarihi açısından değerlendirilecektir.

II. İNCELEME KONUSU HUKUKİ MESELE

İşbu incelememizin konusunu oluşturan hukuki mesele, feshin geçersizliğinin sonuçlarıdır.

1. İş Güvencesinin Ülkemizdeki Gelişimi

İlk olarak 1475 sayılı İş Kanunu'na eklenen hükümlerle2 ve bundan kısa bir süre sonra yürürlüğe giren 4857 sayılı İş Kanunu3 ile Türk iş hukukunda yer bulan geçersiz fesih kavramı ve işe iade davaları, iş hukuku teorisyenlerini de uygulayıcılarını da en çok meşgul eden konuların başında yer almaktadır.

Geçerli, geçersiz fesih ve feshin geçersiz sayılmasının sonuçları, İş Kanunu'muzun 18 ila 21. maddelerinde düzenlenmiştir. Söz konusu hükümlerde, bugüne değin uygulamayı etkileyen önemli değişiklikler yapılmamıştır4. Ancak iş güvencesi hükümlerinin mevzuatımıza girmesinden itibaren geçen yaklaşık 7 yıllık süreçte, iş güvencesi konusu yargı kararlarıyla ve öğretinin katkısıyla, adeta yasal değişikliğe uğramışçasına ve yönetmelik, tebliğ gibi tali mevzuat yapılmışçasına şekillenmiştir, şekillenmeye devam etmektedir.

2. Feshin Geçersiz Sayılmasının Sonuçları

İş güvencesi hükümlerinin mevzuatımıza girmesiyle birlikte, iş güvencesi kapsamında olan işçiler5, iş sözleşmelerinin gerek İş Kanunu'nun 25. maddesine göre gerekse 17. maddesine göre feshedilmesi halinde6, feshin geçersizliğinin tespiti için dava açabilmektedirler. Bu davaların sonucunda, 2 (grup) ödeme gündeme gelmektedir. Bunlardan ilki iş güvencesinden bağımsız olarak, feshe bağlı alacaklar olan, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve yıllık ücretli izin alacağıdır. İkincisi ise feshin geçersiz sayılmasında gündeme gelebilen, 4 aylık boşta geçen süre ücreti ve diğer haklar ile işe başlatmama tazminatıdır7. "Geçersiz sebeple yapılan feshin sonuçları" İş Kanunu'nun 21. maddesinde düzenlenmiştir. 21. maddede, işe iade sonrasında ortaya çıkabilecek 3 durum öngörülmüştür.
Bunlar;
* İşçinin, işe iade kararının kesinleşmesinden sonra süresi içinde işverene başvurmaması,
* İşçinin, işe iade kararının kesinleşmesinden sonra süresi içinde işverene başvurması ve işveren tarafından işçinin işe başlatılmaması,
* İşçinin, işe iade kararının kesinleşmesinden sonra süresi içinde işverene başvurması ve işveren tarafından işçinin işe başlatılması.

Bu üç olasılıkta, meydana gelecek hukuki durumlar ve parasal haklar şu şekilde özetlenebilir:
2.1. İşçinin açtığı işe iade davası kabul edilir de işçi, İş Kanunu 21. maddede belirtilen 10 işgünlük süre içerisinde işverene başvuruda bulunmazsa;
o İş Kanunu'nun 21. maddesinin 5. fıkrasının 2. cümlesinde açıkça ifade edildiği üzere, işçinin 10 işgünü içerisinde işverene başvuru yapmaması halinde, geçerli nedenle yapılmış bir feshin sonuçları doğar.
o Bu olasılıkta, fesih işverence zaten geçerli nedene dayanılarak yapılmışsa, geçerli nedene dayanılarak yapılan fesihte, kıdem tazminatının ödenmesi gerektiğinden ve ihbar önellerine uyulması ya da ücretinin ödenmesi zaten gerektiğinden, işe iade davası sebebiyle yeni bir ödeme yapılması söz konusu olmaz. Ancak, fesih İş Kanunu madde 25/II gereğince yapılmışsa, işçi kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanır.
2.2. İşe iade davası kabul edilir ve kesinleşir, işçi süresinde işverene başvurur da işveren işçiyi işe başlatmazsa;
o Fesih, işçiye işe başlatılmayacağının bildirildiği tarihte gerçekleşmiş olur. İşveren, işçiye işe başlatılmayacağını açıkça bildirmezse, fesih tarihi, işçinin başvurusunun işverene tebliğ edildiği tarihi takip eden bir ayın sonunda gerçekleşmiş kabul edilecektir.
o Geçersiz sayılan fesih sırasında ödenmemişse, işçiye kıdem ve ihbar tazminatları ödenir.
o Daha önce ödenmişse, kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık ücretli izin alacaklarının farkları, yeni fesih tarihine göre ve 4 aylık sürenin ilave edilmesiyle oluşan işçinin kıdemi, son ücreti ve kıdem tazminatı tavanı gibi hususlar dikkate alınarak yeniden hesaplanarak ödenir.
o 4 aylık boşta geçen süre ücreti ve diğer haklar ödenir.
o Mahkeme kararında belirtilen işe başlatmama tazminatı ödenir.
2.3. İşe iade davası kabul edilir ve kesinleşir, işçi süresinde işverene başvurur; işveren de işçiyi işe başlatırsa;
o İşverence yapılan fesih geçersiz sayılmıştır, iş sözleşmesi kesintisiz devam ediyor kabul edilir.
o Geçersiz sayılan fesihten itibaren en çok 4 aylık boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklar ödenir8.
o Peşin olarak ödenen bildirim süresine ait ücret ile kıdem tazminatı, 4 aylık boşta geçen süre ücretinden mahsup edilir9.
Yukarıda, 3 başlık halinde belirtilen olasılıklar, yasada öngörülen durumlardır. Haklı nedenle yapılan feshin mahkemece geçerli kabul edilmesi gibi, dava devam ederken ya da sonuçlandıktan sonra, işçinin ölmesi, işyerinin kapanması ya da devrolması veya işçinin eski işinden farklı bir işte ya da işyerinde çalışmasının istenmesi gibi birçok durum da yaşanmaktadır ve tartışılmaktadır. Yasaların, ortaya çıkabilecek her somut olaya ilişkin bir hüküm içermesi elbette beklenemez. İş güvencesindeki bir işçinin iş sözleşmesinin feshinde ortaya çıkabilecek durumlar, bu 3 olasılıktan birisine göre çözülebilecektir10.

İnceleme konumuz olan, işçinin, işe iade sonrasında işverene başvurmasına ve işverence de işe davet edilmesine rağmen işçinin işe başlamaması durumu da Yasada öngörülmemiş ve tartışılan durumlardandır. Davete rağmen işe başlamayan işçiye, 4 ila 8 aylık ücret tutarında olabilecek işe başlatmama tazminatının ödenmemesi gerektiği tartışmasızdır. 4 aylık çalışılmayan süre ücretinin ödenmesinin gerekip gerekmeyeceği ise incelemezin asıl konusudur.

III. İŞÇİNİN DAVETE RAĞMEN İŞE BAŞLAMAMASI DURUMU

İş Kanunu'nun, "Geçersiz sebeple yapılan feshin sonuçları" başlıklı 21. maddesinde, işçinin 10 işgünü içerisinde işverene başvurmamasının sonuçları belirtilmiştir. Kanunda, işçinin "kesinleşen mahkeme veya özel hakem kararının tebliğinden itibaren on işgünü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorunda" olduğu belirtilmiştir. Başvuru yapmamanın sonucu ise, işverence yapılmış olan feshin, geçerli bir fesih sayılması olarak belirtilmiştir.

Kanunun 21. maddesinin 5. fıkrasından, işçinin işverene yapması zorunlu olan bu başvurunun "hukuki mahiyeti" açıkça anlaşılmamaktadır. Ancak yapılan başvurunun "işe başlamak için" yapılması gerektiği, yasa metninden açıkça anlaşılmaktadır.

Yasa metninde geçen "işverence yapılmış olan fesih geçerli bir fesih sayılır ve işveren sadece bunun hukuki sonuçları ile sorumlu olur." ifadesinden de "geçersiz olduğu mahkeme kararıyla kesinleşen feshin" "geçerli fesih" kabul edileceği anlaşılmaktadır. Zira işçi dava sonrasında işverene başvuru yapmadığında, "işe başlatmama" durumu da olamayacağından, iki ayrı fesihten söz etmek mümkün olamayacaktır. Bir başka ifadeyle, bu durumda fesih tarihinin değişmesi ve işçinin kıdemi ile feshe bağlı alacaklarda dikkate alınacak ücretin yeniden belirlenmesi söz konusu değildir.

İşçinin 10 işgünü içerisinde başvuru yapmasına ve işverenin de işçiyi işe davet etmesine rağmen işçinin işe başlamaması durumu, 2005 yılından bu yana çeşitli vesilelerle tartışılan bir durumdur. Söz konusu durum, incelediğimiz karar (ve aynı yöndeki birçok karar) sebebiyle yeniden gündeme gelmiştir. Yargıtay'ın konuya ilişkin son kararını incelemeden evvel, konuya ilişkin önceki içtihatlara ve bu içtihatlara ilişkin görüşlere değinmek yararlı olacaktır. Keza, Yargıtay'ın son içtihadı, daha önceki içtihatlara yönelik eleştirilerin bir kısmıyla paralellik göstermektedir.

1. Yargıtay'ın 2005 Yılındaki İçtihadı

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 2005 yılında verdiği bir kararında11 işe iade başvurusuna ve işverenin işe davetine rağmen işe başlamayan işçinin durumu değerlendirilmiştir. Yargıtay'ın önüne gelen uyuşmazlıkta, işe iade davasını kazanan ve işverene işe başlamak için süresinde başvuru yapan işçi, işveren tarafından işe davet edilmiş, ancak işçi işe başlamamıştır. Daha sonra, kıdem ve ihbar tazminatı talebiyle açılan dava12, "iş sözleşmesinin işçi tarafından feshedildiği" gerekçesiyle yerel mahkeme tarafından reddedilmiştir. Yargıtay, işe iade için başvuruya rağmen işçinin işe başlamaması durumunda, yasal boşluk olduğu ve İş Kanunu'nun 21. maddesinin 5. fıkrasının kıyasen uygulanmak suretiyle bu boşluğun doldurulması gerektiği gerekçesiyle, kararı bozmuş ve davacının kıdem ihbar tazminatı taleplerinin kabul edilmesi gerektiğine karar vermiştir13.

Karar, farklı gerekçelerle eleştirilere konu olmuştur. Esasen ilk eleştiriyi de kendi içinde barındırmıştır. Dairenin o dönem başkanı olan Çankaya, karara yazdığı karşı görüşte, uyuşmazlık konusu olayın kanunda düzenlenmediğini belirtmiş ancak çoğunluk görüşünden farklı olarak, sorunun Borçlar ve Medeni Hukukun genel kurullarına göre çözülmesi gerektiğini belirtmiştir. Çankaya, uyuşmazlığı Borçlar Kanunu'nun 1 ila 9. maddelerinde düzenlenen icap-kabul süreçlerine göre değerlendirmiş ve işçinin işe başlama talepli başvurusunun, talep işverence kabul edildikten sonra geri alınmasının hukuken mümkün olmadığı gerekçesiyle çoğunluk görüşüne katılmamıştır.14

Aynı kararı eleştiren, Prof. Dr. Nizamettin AKTAY15 ise, "işverenin Kanunun yüklediği sorumlulukları yerine getirmesine rağmen işçiden kaynaklanan sebeple iş sözleşmesi sona erdirildiğine göre" diyerek sözleşmenin işçi tarafından feshedildiğinin kabul edilmesi gerektiği görüşünü savunmaktadır. "sorumluluğu ... işçi lehine şart ilkesi çerçevesinde işverene yüklemek kanunun tereddüde mahal bırakmayan hükmünü yok farz etmek ile eşdeğerdir" diyerek de söz konusu durumda kanun boşluğu bulunmadığını belirtmektedir.

Özetle belirtmek gerekirse, Yargıtay bahse konu kararda, Kanunun 21/5. fıkrasının kıyasen uygulanması gerektiğini belirterek; böyle bir durumda işçinin kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanacağını belirtmiştir. Bu görüşün doğal sonucu, davete rağmen işe başlamayan işçinin 4 aylık boşta geçen süre ücretine de hak kazanamayacağıdır.

Karara karşı çıkanların görüşü ise, iş sözleşmesi işveren tarafından feshedilmediğinden kıdem ve ihbar tazminatı hakkının doğamayacağı yönündedir. Bu görüş ise, 4 aylık boşta geçen süre ücretine hak kazanılacağı yönünde bir sonuç oluşturmaktadır.

2. Yargıtay'ın 2007 Yılındaki İçtihadı

Yargıtay, işverenin davetine rağmen işe başlamayan işçinin, 4 aylık boşta geçen süre ücretine hak kazanmasıyla ilgili görüşünü, 2007 yılında verdiği kararlarla "davacı işçi yasal süresi içinde işe başvurmakla 4857 sayılı İş Kanunu'nun 21. maddesinde sözü edilen boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklara hak kazandığının kabulü gerekir." ifadesiyle tam olarak ortaya koymuştur. Yargıtay, 10 işgünü içinde, işe iade için işverene başvuran işçinin, her halükarda 4 aylık boşta geçen süre ücretine hak kazanacağı görüşünü 2008 yılına kadar sürdürmüştür.

Yargıtay'ın 4 aylık boşta geçen süre ücreti ve diğer haklara hak kazanmak için, işverene yapılacak başvurunun yeterli olduğuna dair verdiği kararlardan birisi16 şu ifadelerle eleştirilmiştir:

"Yargıtay, daha önce benzer bir davada verdiği kararında17, işverenin davetine rağmen çalışmaktan vazgeçen işçinin davranışının, iş sözleşmesinin kendisi tarafından feshedildiği anlamına gelmeyeceğini, bu durumda İş Kanunu'nun 21. maddesinin beşinci fıkrasının kıyasen uygulanacağını ve feshin geçerli bir fesih olarak değerlendirileceğini, kabul etmiştir. Olayımızda ise, işverenin davetine rağmen işe başlamaktan vazgeçen davacı işçinin bu davranışı, işverene hiç başvurmama olarak değerlendirilmemiş ve fesih geçerli kabul edilmemiştir. Zira, geçerli bir feshin olması halinde işçinin boşta geçen süreye ait ücreti hak edemeyeceği tartışmasızdır. 18"

Yargıtay'ın 4 aylık boşta geçen süre ücretine hak kazanmak için, işverene yapılacak başvurunun yeterli sayılacağına ilişkin, aynı tarihli ve aynı yöndeki bir başka kararını19 değerlendiren Uçum;

"Yasal düzenleme ile işçinin işe başvurusuna bağlanan tek sonuç işe iade kararının uygulanmasına ilişkin süreci başlatmaktır. İşe iade kararının sonuçlarının gerçekleşip gerçekleşmeyeceği veya hangi kapsamda gerçekleşeceği işçinin başvurusundan sonra işverenin ve işçinin alacağı tutumlarla belirlenir. Buna göre çağrıldığı halde işe başlamayan işçi işe başvuru talebinden vazgeçmiş sayılacağından işverence yapılmış ve geçersizliğine karar verilmiş fesih geçerli olur. Feshin geçerli hale geldiği tarihten sonraki dört aya ilişkin olarak işçiye ücret ve diğer haklarının ödenmesini gerektirecek bir hukuki temel veya ilişki kalmaz.20" düşüncesiyle, kararı isabetsiz bulduğunu belirtmiştir.

Kanaatimizce de, Yargıtay'ın 2007 yılından itibaren birçok kararında vurgulanılan bu görüşünü hukuken açıklamak ve anlamak çok güçtü. Yargıtay'ın 2005 yılında verdiği tam aksi yöndeki kararı da çok eleştirilen bir karardı ancak önceki karara ilişkin tüm görüşlerin hukuki nitelemesini yapmak mümkün idi. Oysa 2007 yılı ve sonrasında verilen kararlarla, işçinin yaptığı başvuru, adeta sembolik bir şekil şartına dönüştürülmüştür. 2005 yılında verdiği kararda, Medeni Kanun'un 1. maddesinin ikinci fıkrasına değinen Yargıtay, daha sonradan verdiği kararlarda, aynı maddenin "Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır" şeklindeki 1. fıkrasını göz ardı etmiştir. Gerçekten Yargıtay, "İşçi kesinleşen mahkeme veya özel hakem kararının tebliğinden itibaren on işgünü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır." cümlesini, kanundan hatta cümlenin geçtiği maddeden ve fıkradan bağımsız olarak uygulamış ve işçinin başvuruda bulunmasının dışında bir zorunluluğu olmadığı sonucuna varmıştır.

2005 yılında, davete rağmen işe başlamayan işçiye, İş Kanunu m. 21/5'i uygulayarak; kıdem ve ihbar tazminatı verilmesi gerektiğini söyleyen (bunun doğal sonucu olarak da 4 aylık boşta geçen süre ücretinin ödenmemesi gerektiğini düşündüren) Yargıtay; 2007 yılında hem kıdem ve ihbar tazminatının hem de boşta geçen süre ücretinin ödenmesi gerektiğine karar vermiştir.

Konuya ilişkin Yargıtay'ın bu ikinci görüşünde, sözleşmenin askıda kalma hali ve dava sonunda oluşan yeni fesih tarihi gibi hususlarda görüş ihdas edilmemiştir. Ancak, kararın bizi götürdüğü zorunlu sonuç, 4 aylık boşta geçen süre ücretinin ödenmesinin, fesih tarihinin de değiştiği anlamı taşıması gerekliliğidir. Oysa ki işverenin yaptığı tek bir fesih vardır, o fesih de hukuken geçersiz kılınmıştır. İşverenin feshi, hukuki açıdan ortadan kalktığı halde, işveren aynı anda hem geçerli bir fesih yapmış gibi, hem de geçersiz bir fesih yapmış gibi yükümlülüklerle yüz yüze bırakılmıştır.

Yargıtay'ın bu görüşü, işverene yaptığı başvuruda samimi olmayan işçilerden öte, mahkemeye yaptığı başvuruda samimi olmayan işçilerin oluşmasına da sebep olmuştur. Gerçekten de (gözlemlerimize göre), sadece bir başvuru yaparak, 4 aylık boşta geçen süre ücreti ve diğer hakların her halükarda kazanılması, işe geri dönmeyi baştan beri hiç düşünmeyen işçileri de işe iade davası açmaya sevk edebilmektedir!

3. Yargıtay'ın 2008 Yılı Sonrasındaki (son) İçtihadı

Yukarıda bahsi geçen kararların verildiği yakın geçmişten bugüne mevzuatta herhangi bir değişiklik olmamıştır. Kararları yargı sürecinin yavaş işlemesiyle ilişkilendirerek yapılabilecek açıklamalar21 yönünden de değişen bir şey olmamıştır. Yargıtay'ın iş yükü hala çok fazladır22 ve yargılama süreci ağır işlemeye devam etmektedir. Son bir yıldır yaşanan ekonomik krizin, işe iade davalarının sayısını ve dolayısıyla Dairenin iş yükünü daha da artıracağı ise aşikârdır.

Yargıtay, mevzuatta ve diğer faktörlerde bir değişiklik olmadığı halde, çokça eleştirilen kararlarından dönmüş23 ve son içtihadını "İşçi işe iade yönündeki başvurusunda samimi olmalıdır. İşverenin daveti üzerine işe başlamamış olması halinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir." şeklinde oluşturmuştur.

Dairenin isabetli bulduğumuz yeni kararlarında24 işçinin başvurusunun samimi olması şartı aranmış, işçinin başvurusunun samimi olup olmadığının da davetten sonra işe başlayıp başlamama durumuna göre anlaşılabileceği belirlenmiştir. Daire, bu son kararlarıyla, işe iade için başvurup, davete rağmen işe başlamamayı, hiç başvurmama olarak değerlendirmiştir. Böylece, İş Kanunu 21/5. maddede geçen, "işverenin geçerli bir feshin sonuçlarından sorumlu olması" sonucuna ulaşılmıştır. Karar bu yönüyle, Dairenin 2005 yılında verdiği kararıyla25 kısmen paralellik göstermektedir. Diğer yandan, 2007 yılında verilen kararlardaki26, "geçerli hale gelen feshe rağmen, boşta geçen süre ücretine hükmetmek" gibi hukuken açıklanması güç bir durum yaratan kararlardan dönülmüştür.

Feshin geçersizliğine ilişkin yargı kararının kesinleşmesinden sonra, geçersiz sebeple yapılan feshin nasıl bir sonuç doğuracağını belirleyen ilk şey, işçinin 10 işgünü içerisinde yapacağı başvurudur. İşçinin bu başvuruyu yapmamasıyla, geçersiz feshin nasıl sonuç doğuracağı ortaya çıkar.27 İşçinin başvuru yapması halinde ise, geçersiz feshin meydana getireceği hukuki durumu, işverenin işçiyi işe başlatıp başlatmama yönündeki iradesi belirleyecektir.

İşçinin yaptığı başvurunun "işe başlamak için" yapılması gerektiği, Yasa metninde açıkça belirtilmiştir. Bu itibarla işçinin 4 aylık boşta geçen süre ücretini almak için veya başka gayelerle yapacağı başvuruya İş Kanunu cevaz vermemektedir. Keza tarafların görünen iradelerine değil, asıl iradelerine kıymet verilmesi28 gerekliliği de hukukun temel prensiplerindendir.

Nitekim Yargıtay'ın ısrarla kullandığı "samimi olma" ifadesiyle de, yapılan başvurunun salt görünen irade olmaması, "işe başlama" isteğinin "içten" olması gerekliliği anlatılıyor olsa gerektir.29 Bu sebeple, yapılan başvurunun "işe başlamak için" yapılan bir başvuru olmadığının anlaşıldığı durumlarda, bu başvuruyu hukuken yok saymak gerekmektedir. Yargıtay'ın son içtihadını bu yönden isabetli bulmaktayız.

Yargıtay'ın konuya ilişkin daha önceki kararlarına yönelik getirilen eleştirilerden, "işe başlamayan işçinin iş akdini kendisinin sonlandırmış olduğu" yönündeki görüşlerde de işçinin gerçek iradesini yansıtmayan başvuruya hukuken değer verildiğinden, katılamamaktayız30.

Kuşkusuz, işçinin işe başlamamasını, başvurusunun samimi olmaması olarak yorumlayabilmenin ilk koşulu, işverenin işe davete dair beyanının da samimi olmasıdır. Bunun dışında da işçinin işe başlamadığı her durumda işçinin başvurusunun samimi olmadığının anlaşılacağını, genel bir kaide olarak söylemek sakıncalıdır.31 Yargıç, önüne gelen her somut olayın özelliğine göre konuyu değerlendirerek yasalara ve hakkaniyete uygun bir karar verecektir.

IV. 4 AYLIK BOŞTA GEÇEN SÜRE ÜCRETİNE İLİŞKİN FAİZ BAŞLANGICI SORUNU

Yüksek Mahkeme, son zamanlarda istikrarlı bir şekilde verdiği kararlarıyla, tarafımızca da isabetli bulunmayan ve çokça eleştirilen önceki kararından dönmüş ve 4 aylık boşta geçen süre ücretine hak kazanmaya ilişkin koşulları açık bir şekilde ortaya koymuştur. Kanımızca, bu kararın doğal sonucu olarak, boşta geçen süre ücretine uygulanacak faizin, başlangıç tarihine ilişkin müstakar kararlardan da dönülmesi zaruret arz etmektedir.

Yargıtay, iş güvencesi ödemelerinin nitelikleri ve uygulanacak faiz türleri ve de faizin başlangıç tarihi konusundaki görüşlerini istikrarlı bir şekilde uygulanmaktadır. Birçok Yargıtay kararında da ifade bulduğu üzere, işe başlatma tazminatı, ücret niteliğinde olmayıp, bu alacağa yasal faiz uygulanacaktır. 4 aylık boşta geçen süre ücreti ise, ücret niteliğinde olduğundan, İş Kanunu 34. madde gereğince, bu alacağa, en yüksek mevduat faizi uygulanacaktır. Söz konusu faizin başlangıcı, işçinin işe iade için işverene başvurduğu tarihtir. Bu düşüncenin, Kanunda bir dayanağı olmadığı açıktır. Öyle ise, söz konusu düşüncenin kaynağı, "işçinin 4 aylık ücrete hak kazanmak için, işverene başvurusunun yeterli olacağı" yönündeki (eski) içtihat olsa gerektir.

Yargıtay'ın, 4 aylık ücrete hak kazanmak için başvuruyu yeterli gören görüşü ile 4 aylık ücrete başvuru tarihinden itibaren faiz işletilmesi gerektiği yönündeki görüşü birbiriyle tutarlı idi. Ancak, incelememizin konusu olan son içtihada göre, işçinin 4 aylık ücrete hak kazanabilmesi için, başvurusunda samimi olması (işverenin davetine icabet etmesi) şartı arandığından; söz konusu alacağa/borca, işçinin başvurusunun samimi olup olmadığının henüz belli olmadığı bir andan itibaren faiz işletilmesi tutarsızlık olacaktır.

Alacaklı, edimin ifasını hangi andan itibaren isteyebiliyorsa, o andan itibaren alacak "muaccel"dir32. Yargıtay'ın isabetli bulduğumuz son kararlarına göre, alacaklı (işçi) başvurusunun samimi olduğunu (işe başlayarak) kanıtladığında boşta geçen süre ücretine hak kazanacağından, muacceliyet tarihi de işçinin işe başlama tarihidir33. Faiz alacağı, anapara alacağına bağlı ek bir alacak olduğundan34 anapara talep edilebilir (muaccel) olmadan, faiz de işlemeye başlamaz.

Bir başka ifadeyle, alacağın bağlı olduğu şart35 önceki görüşe göre işe başvurmak iken, şimdi işçinin işverence işe başlatılmaması ya da işverenin davetiyle işe başlaması olmuştur. Şarta bağlı bir borçta, şart gerçekleşmeden alacak muaccel olamayacak, dolayısıyla faiz de işlemeyecektir.

İşçiyi işe başlatmayı düşünen işverenin faiz ödememesi için yapabileceği tek şey, işe başvurusunda samimi olup olmadığı henüz bilinmeyen bir işçiye derhal ödeme yapmaktır. Daha sonra işçinin başvurusunun samimi olmadığı anlaşıldığında (ve boşta geçen süre ücretine hak kazanmamış olduğu anlaşıldığında) ise işverenin işçiden talepte bulunması gerekecektir.

Nitekim uygulamada da çok sık rastlandığı üzere, işe başlamak için işverene başvuru yapan işçi, bunun hemen akabinde, boşta geçen süre ücretinin ödenmesi talebiyle ilamsız icra takibi başlatabilmektedir. Böyle bir durumda, işçiyi işe başlatıp başlatmama yönündeki iradesini belirlemek için 1 aylık süresi bulunan işverenin, icra takibine itiraz etmek için ise sadece 7 günlük süresi olmaktadır. Varlığı kesinleşmemiş bir alacağın muaccel olması hukuken kabul edilebilir bir durum değildir.

Bu sebeplerle, Dairenin, son içtihatlarına paralel şekilde, faiz başlangıcı konusunda da yeni bir içtihat oluşturması gerektiği inancındayız.

V. SONUÇ

4857 sayılı İş Kanunu'nun 18 ve devamı maddelerinde düzenlenen iş güvencesi hükümlerinin amacı, işverenin iş sözleşmesini meşru ve makul görülebilecek bir neden olmaksızın keyfi olarak sona erdirmesinin engellenmesi, dolayısıyla iş ilişkilerinde sürekliliğin sağlanmasıdır.36 Bir başka ifadeyle Türk iş hukukunda iş güvencesi, -asıl olarak- feshin geçersizliğinin tespiti halinde, işçinin eski işine dönebilme hakkı olarak kurgulanmıştır. Geçersiz fesih sonucu meydana gelen zararın tazminatla (kısmen) giderilmesi ikincil bir yol olarak öngörülmüş ve bu husustaki tercih hakkı da salt işverene verilmiştir. İşçinin işe iade yerine tazminatı seçme hakkı bulunmamaktadır.

Yargıtay'ın, işçinin işe iade için yaptığı başvurunun samimi olmadığının anlaşılması halinde, yapılan başvuruyu geçersiz sayması, bu halde, 21. maddenin 5. fıkrası gereğince, işverenin sadece geçerli bir feshin sonuçlarından sorumlu tutulması, boşta geçen süre ücretine hak kazanılamayacağı yönündeki kararlarını isabetli bulmaktayız.

4857 sayılı İş Kanunu'nun iş güvencesine ilişkin hükümleri, belirli bir takvim öngörülerek düzenlenmiştir. Ne var ki, Yasanın öngördüğü takvimin uygulanmasının ve feshin geçersizliğinin 4 ay gibi bir sürede tespit edilmesinin imkânsızlığı Yasa'nın yürürlüğe girdiği ilk günden beri aşikârdır. Gerçekten de sona ermiş bir iş ilişkisinin çok uzun bir süre sonra ihya edilmesi, işçi için de işveren de için de güçtür. Yargılamanın uzun sürmesinin yarattığı olumsuzlukları, içtihat yoluyla ve hakkaniyete uygun olarak çözümlemeye çalışırken, hukuka uygunluğun göz ardı edilmesi ise kabul edilemez. Yasal bir düzenlemenin olduğu durumlarda, hâkimin hukuk yaratması mümkün olamayacağından, yürürlükteki yasalar karşısında, Yargıtay'ın kararı son derece isabetlidir. Yargıtay'ın son kararını, işçi lehine yorum ilkesini gerekçe göstererek eleştirmek de kanımızca mümkün değildir.

1 Karar metni, Kazancı İçtihat Bankası'ından alınmıştır.
2 1475 sayılı İş Kanunu'na 15 Ağustos 2002 tarih ve 24847 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 4773 sayılı Kanun'la iş güvencesine ilişkin hükümler eklenmiş ve söz konusu hükümler 15 Mart 2003 tarihinde yürürlüğe girmiştir.
3 4857 sayılı İş Kanunu 22 Mayıs 2003 tarihinde kabul edilmiş ve 10 Haziran 2003 tarih ve 25134 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

4 Kanun'un 18. maddesinin üçüncü fıkrasının (c) bendine 18 Şubat 2009 tarih ve 5838 sayılı Kanun'la "Mevzuattan veya sözleşmeden doğan haklarını takip" ibaresinden sonra gelmek üzere "veya yükümlülüklerini yerine getirmek" ibaresi eklenmiştir. Ayrıca Anayasa Mahkemesi'nin 24 Kasım 2007 tarih ve 26710 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan, 19.10.2005 T., 2003/66 E. ve 2005/72 K. sayılı Kararıyla, Kanunun 20. maddenin 1. fıkrasının son cümlesinin "Toplu iş sözleşmesinde hüküm varsa veya..." bölümü ve aynı maddenin 4. fıkrası iptal edilmiştir.
5 En az 30 işçi çalıştırılan işyerlerinde belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalışan, en az altı ay kıdemi olan ve İş Kanunu'nun 18. maddesinde belirtilen işveren vekillerinden olmayan işçiler iş güvencesi kapsamındadır.
6 Hatta, belirli süreli iş akitlerinin süre birimi sebebiyle sonlanması halinde dahi, sözleşmenin belirli süreli yapılmasının yasaya aykırı oluğu iddiasıyla da, işe iade davalarının açıldığı malumdur.
7 4 aylık boşta geçen süre ücreti ve işe başlatmama tazminatının ikisini birden ifade etmek için, "iş güvencesi ödemeleri" ifadesinin kullanılabileceğini düşünmekteyim.
8 4 aylık boşta geçen süre ücretinin, hangi 4 ay olacağı yasada belirtilmemiştir. Ancak, geçersiz sayılan feshi takip eden 4 ay olarak kabul edilmesine yönelik Yargıtay içtihadı istikrarlı bir şekilde uygulanmaktadır.
9 İş Kanunu Madde 21, 4. fıkra
10 Bu üç olasılıktan hiçbirisinin meydana gelen duruma uygulanamaması halinde, ya genel hükümlere (Borçlar Kanunu) göre çözüm bulunacak ya da MK madde 1 gereğince, yasa boşluğu hâkim tarafından doldurulacaktır.
11 Yargıtay 9. HD 11.07.2005 tarih, 2005/20810 Esas, 2005/24800 Karar
12 Karar, sadece kıdem ve ihbar tazminatı talepli açılmış bir davaya ilişkin olduğundan, kararda boşta geçen süre ücretine hak kazanma konusuna değinilmemiştir. Ancak karar, işe davete rağmen işe başlamayan işçinin durumunun hukuki nitelemesi açısından önemli ve inceleme konusu kararla doğrudan ilgilidir.
13 Kararda ulaşılan görüşü, kısmen hatalı ve eksik bulsa da sonucu itibariyle doğru bulan görüş için Bkz.: UÇUM, Mehmet, "İşe İadede İşverenin Çağrısına Rağmen İşe Başlamamanın Hukuki Sonuçları" http://www.turkhukuksitesi.com/makale_885.htm
14 İşverenin işçiyi işe başlatma isteğine ve beyanına rağmen işe başlamaktan vazgeçen işçinin davranışının istifa olarak kabul edilmesi konusunda ayrıca bkz; Mollamahmutoğlu, Hamdi; İş Hukuku (2.Bası), Ankara 2005 s.593-594.
15 AKTAY, Nizamettin; "İşe İade Davası Sonrası İşçinin İşverence Davet Edilmesine Rağmen işe Başlamamasının Sonuçlarına İlişkin Yargıtay Kararı İncelemesi", Sicil İş Hukuku Dergisi sayı 3, Eylül 2006 s. 103-109
16 Yargıtay 9. HD. 09.10.2007 tarih ve 2007/21601 E., 2007/29856 K.
17 11 no'lu dipnotta yer alan karar.

18 ÜNLÜ, Vahap; "İşverenin Davetine Rağmen İşçinin İşe Başlamaktan Vazgeçmesi", Sicil İş Hukuku Dergisi sayı 8, Aralık 2007 s. 80-85

19 Yargıtay 9. HD. 09.10.2007 tarih ve 2007/21611 E., 2007/29866 K
20 UÇUM, Mehmet; "İşe İade Sonunda Dört Aylık Ücret Ve Diğer Hakların Ödenmesinde İşçinin İşe Başvurusunun Yeterli Olup Olmadığı", Legal YKİ, sayı 7, s. 35-44

21 Bkz. : 15 no'lu dipnotta belirtilen makale ve makalede yapılan atıflar.
22 Yargıtay'ın ve özellikle 9. Hukuk Dairesi'nin iş yüküyle ilgili olarak bkz: BOSTANCI, Uygar; "Adalet Dağıtanlara da Adil Davranmalıdır" MESS İşveren Gazetesi, Mayıs 2009
23 Esasen, Yargıtay dairelerinden birinin; yerleşmiş içtihadından dönmek istemesi halinde bunları içtihatların birleştirilmesi yoluyla kesin olarak karara bağlamak görevi, Yargıtay Kanunu'nun 15. maddesiyle Hukuk ve Ceza Genel Kurullarına verilmiştir.
24 Birçok ilke kararında vurgulanan yeni görüş, doğrudan bu konuya ilişkin uyuşmazlıklara da uygulanmaktadır. İstanbul 9. İş Mahkemesi'nin benzer bir olay için verdiği 2006/1458 E., 2007/301 K. sayılı kararı, Yargıtay'ın 4.12.2008 tarih, 2007/31466 E. 2008/33417 K. sayılı kararıyla "formül onama" şeklinde onanmıştır.
25 11 no'lu dipnotta belirtilen karar.
26 16. ve 19. dipnotlarda belirtilen kararlar.
27 İşçinin işe başlamak için başvurmaması halinde, Kanunun 21/5. maddesine göre geçerli feshin sonuçları ortaya çıkacaktır.
28 Borçlar Kanunu Madde 18
29 Samimi: "İçten", "açık yüreklilikle davranan" http://www.tdk.gov.tr/
30 Fakat bu noktada, işçinin alacağı boşta geçen süre ücreti ile kıdem ve ihbar tazminatlarının miktarları da belirli olabilecektir. Zira hiç kimse kendi muvazaasından yararlanamaz. Alacağı boşta geçen süre ücreti, mahrum kalacağı kıdem ve ihbar tazminatlarından fazla olacağı düşüncesiyle başvuru yapan işçinin davranışı hukuken korunmamalıdır.

31 Örneğin, işe başlamak için yaptığı başvurunun ardından, işe başlaması fiilen imkansızlaşan bir işçinin, işe başlamadığı için, başvurusunun samimi olmadığı -elbette- söylenemeyecektir.
32 REİSOĞLU, Sefa; Borçlar Hukuku, 19. Bası, İstanbul 2006; s. 284
33 İşçi, başvuruya rağmen işverence işe başlatılmadığında ise, işe başlatılmama tarihi, 4 aylık boşta geçen süre ücreti için de muacceliyet tarihi olmalıdır.
34 RESİOĞLU, s. 272
35 İşe başlatmama tazminatının hukuki niteliğine ilişkin öğretide farklı görüşler savunulmaktadır. Boşta geçen süre ücreti ise, kanımızca, Borçlar Kanunu'nun 149. maddesinde düzenlenen şarta bağlı borç niteliğindedir.
36 Yargıtay 9. HD. 11.6.2007 tarih 2007/15603 E., 2007/18639 K. Bu makaleden alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :

"İşçinin İşe İade Yönündeki Başvurusunun Samimi Olması" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Uygar Bostancı'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.